朱蘇力：死刑存廢問(wèn)題

《上海國(guó)資》：死刑存廢問(wèn)題一直都是法學(xué)界比較關(guān)心的話題，最近討論得又比較多。怎樣看待廢除死刑的觀點(diǎn)呢？

朱蘇力：現(xiàn)在法學(xué)界關(guān)于廢除死刑的言論我覺(jué)得很多都是在欺負(fù)老百姓的智商。過(guò)去有許許多多的案件，特別是"劉涌案"、"馬加爵案"、"邱興華案"等等，都是這樣。法學(xué)界有些人完全不考慮普通老百姓的感受，要以廢除死刑為理由來(lái)實(shí)現(xiàn)他們的想法。而且，他們還教育老百姓說(shuō)，廢除死刑是人道的、是歷史潮流、不能震懾犯罪、有多少學(xué)者講過(guò)、多少國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑等等理由。這些理由都是不能成立的。

什么是歷史潮流？憑什么你學(xué)者看到的就是歷史潮流，我們老百姓看到的就不是歷史潮流？而且，為什么一定要遵循歷史潮流？真實(shí)的歷史潮流就是所有人都會(huì)死，但是每個(gè)人都不愿意死。至于說(shuō)死刑不能震懾犯罪，你把一個(gè)人關(guān)起來(lái)就能震懾犯罪了嗎？同樣不能。既然處死也不能震懾，關(guān)起來(lái)也不能震懾，還要我們法律人干什么呢？我們都去唱歌好了。

有人舉外國(guó)的例子，但是我想講的是，榜樣的力量是有限的。人在小時(shí)候可能還會(huì)效仿別人，到了一定年齡，就不是看別人怎么生活我們也怎么生活，而是按照我們自己的需要和實(shí)際情況來(lái)生活，按照我們自己認(rèn)為正確的方式去生活。我們崇拜張國(guó)榮，可是我們不會(huì)因?yàn)槌绨輳垏?guó)榮而張國(guó)榮是同性戀，我們就都變成同性戀，張國(guó)榮也不會(huì)因?yàn)槭澜缟辖^大多數(shù)人都是異性戀就變成異性戀。

另外，像學(xué)者們說(shuō)的貝卡利亞等法學(xué)家也反對(duì)死刑。這種所謂的權(quán)威不是因?yàn)樗娴挠惺裁礄?quán)威，而是因?yàn)槟阆嘈潘袡?quán)威。人在很多時(shí)候相不相信一個(gè)權(quán)威人士，并不是因?yàn)樗纳矸荩强此v的話與自己的心理預(yù)期是不是相符合，符合了就相信，不符合就不相信。人都是這樣，是選擇性的。亞里士多德、杰弗遜講過(guò)應(yīng)該廢除死刑，他們還支持奴隸制，我們也能同意奴隸制是好的嗎？

至于說(shuō)死刑可能會(huì)出錯(cuò)，但這只是告訴我們對(duì)待死刑要慎重，并不是說(shuō)要廢除死刑、禁止死刑。吃飯還可能死人呢，我們也要禁止吃飯嗎？

很多學(xué)者平時(shí)都很喜歡談?wù)撁裰鳎钦嬲龅絾?wèn)題的時(shí)候，他們又總是寄希望于政府能怎么樣、領(lǐng)導(dǎo)人能怎么樣，完全不顧老百姓的想法和感受。一開始老百姓還可能很尊重你，覺(jué)得你是知識(shí)分子，講話總是有道理的，結(jié)果你還真以為自己就有什么了不起，其實(shí)就是個(gè)信念。但到后來(lái)，他們總是拿自己的信念來(lái)欺負(fù)老百姓的信念。因此，遇到問(wèn)題的時(shí)候，知識(shí)分子就總是跟老百姓對(duì)立，還總是說(shuō)老百姓嗜血。問(wèn)題出在老百姓身上嗎？不是，出在知識(shí)分子自己身上，問(wèn)題是你說(shuō)話要能讓老百姓信服，要能讓老百姓接受。

有些死刑是不是可以不死呢？我認(rèn)為是可以的。比如說(shuō)在有些案例中，罪犯是獨(dú)生子女，在判處死刑的時(shí)候就要慎重。雖然我們講罪責(zé)自負(fù)原則，但在許多情況下，對(duì)罪犯的處置會(huì)波及其他人，尤其是他的家人。現(xiàn)在很多家庭都是獨(dú)生子女，按照統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，平均一個(gè)家庭孩子的數(shù)量大概在1.6到1.8之間，西部可能稍微高一些，沿海地區(qū)要低一些。如果孩子因?yàn)榉缸锉惶幩溃偷扔谒麄償嘧咏^孫了。在中國(guó)的社會(huì)傳統(tǒng)意識(shí)里，這是非常殘酷的。但是孩子犯罪，他們的父母可能并沒(méi)有什么過(guò)錯(cuò)，是無(wú)辜者，他們的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻年P(guān)懷。假如說(shuō)在父母五十歲以上的時(shí)候犯了罪必須處死，他父母也不可能再生一個(gè)孩子了，他們就沒(méi)什么希望了，也失去了活下去的理由和勇氣。從另一個(gè)角度講，受害人雖然失去了親人，但是法律是支持他的、社會(huì)和民眾都是支持他的，他們也無(wú)愧于社會(huì)，還是能夠繼續(xù)好好生活下去的。而罪犯的父母就不同了，他們不但老來(lái)喪子，而且要背負(fù)著社會(huì)的譴責(zé)生活，這對(duì)老人來(lái)說(shuō)是很殘酷的。所以我認(rèn)為，從存留養(yǎng)親的角度考慮，有些"該死"的情況下，法律上可以不殺。當(dāng)然，必須要有限制性的條件，在幾種情況下是必須要?dú)⒌模热缗褔?guó)、既遂的恐怖犯罪、既遂的直接故意危害公共安全等等。而且，要防止這種規(guī)則被有權(quán)勢(shì)的人利用，所以在一審的時(shí)候可以不考慮這個(gè)問(wèn)題，而在死刑復(fù)核的時(shí)候由父母請(qǐng)求考慮。

而且，在中國(guó)歷史上，也有獨(dú)子不當(dāng)兵的傳統(tǒng)。在當(dāng)代實(shí)際上也有，比如對(duì)懷孕的婦女，判了死刑都要緩刑，甚至已經(jīng)生了孩子正在哺乳的婦女，也很少執(zhí)行死刑。為什么這樣做呢？就是要比便罪罰殃及無(wú)辜，孩子就是無(wú)辜的，生下來(lái)就沒(méi)有父母，這對(duì)孩子來(lái)說(shuō)是非常殘酷的。父母也是一樣，一對(duì)五六十歲的老人，如果孩子因?yàn)榉缸锉惶幩溃蜎](méi)有任何指望了，但他們可能還有二三十年的時(shí)間，這么長(zhǎng)的時(shí)間對(duì)他們來(lái)說(shuō)就是煎熬，甚至可能會(huì)自殺，尤其是母親。

《上海國(guó)資》：近兩年有一個(gè)很值得注意的現(xiàn)象，就是網(wǎng)絡(luò)上對(duì)某個(gè)案件的討論往往會(huì)引起巨大的爭(zhēng)議，有時(shí)候甚至?xí)绊懙剿痉āＤJ(rèn)為"民意"能否干預(yù)司法呢？

朱蘇力：對(duì)民意必須要有區(qū)分，尤其是網(wǎng)絡(luò)民意，我認(rèn)為不是真實(shí)的民意。上過(guò)網(wǎng)的人大概都會(huì)有這樣的經(jīng)驗(yàn)，在網(wǎng)絡(luò)上，你的聲音必須要極端才會(huì)有聽(tīng)眾，才能得到別人的關(guān)注，你不極端就沒(méi)人理你。所以整個(gè)網(wǎng)絡(luò)上的輿論表達(dá)是比較傾向于極端化的，比較激烈，因此不能太當(dāng)真。還要一個(gè)需要考慮的情況是，許多研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)我們不能以自己的邏輯來(lái)理解一個(gè)人的行為的時(shí)候，我們會(huì)特別憤怒。福柯曾經(jīng)在一篇文章中談到過(guò)"危險(xiǎn)個(gè)人"的問(wèn)題。法國(guó)曾經(jīng)有一段時(shí)間經(jīng)常出現(xiàn)無(wú)緣無(wú)故的殺人的現(xiàn)象，乃至殺死自己的孩子。大家就覺(jué)得這樣的人是殘忍的，是冷血?jiǎng)游铮虼司蛣?chuàng)造了一個(gè)新概念，也就是殺人狂。也就是說(shuō)，在我們對(duì)一個(gè)東西不理解而又必須找到一個(gè)理由的時(shí)候，最容易想到的就是付諸道德審判，會(huì)說(shuō)這個(gè)人是個(gè)壞人。中國(guó)法學(xué)界在死刑存廢問(wèn)題上沒(méi)有平等地、公道地、有道理地同民眾進(jìn)行交流，不能說(shuō)服老百姓，加上社會(huì)上的不公平現(xiàn)象的存在、貧富差距的擴(kuò)大等原因，老百姓對(duì)官二代、富二代犯罪表現(xiàn)得非常敏感。把這些東西都帶進(jìn)對(duì)個(gè)案的討論里面去，個(gè)案中的人往往會(huì)成為替死鬼。而法學(xué)家應(yīng)當(dāng)盡可能地摒除這些東西的影響，基于個(gè)案的具體的真實(shí)情況來(lái)進(jìn)行分析。

至于說(shuō)民意能否干預(yù)司法，我不同意民意干預(yù)司法，但法律必須建立在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中形成的道德共識(shí)的基礎(chǔ)上。道德共識(shí)在哪里呢？就隱藏在民意中間。因此，法學(xué)家和司法應(yīng)當(dāng)從紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和輿論中看到真實(shí)的民意。但是，在這個(gè)過(guò)程中，由于中國(guó)已經(jīng)發(fā)生變化，傳統(tǒng)的民意和今天的民意已經(jīng)有所變化，而且中國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，所以法學(xué)家和司法要在辨別民意的同時(shí)去凝聚民意、塑造民意。比如說(shuō)，過(guò)去一個(gè)家庭可能有好幾個(gè)子女，殺一個(gè)就殺一個(gè)，但是現(xiàn)在都是獨(dú)生子女，你殺一個(gè)整個(gè)家庭就會(huì)崩潰，這樣的情況就需要考慮進(jìn)去。所以說(shuō)，在這個(gè)過(guò)程中，法官要去辨別民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很輕易地把網(wǎng)絡(luò)民意當(dāng)成民意，網(wǎng)絡(luò)民意往往是極端的民意挾持了真正的、廣大的民意。在死刑存廢的問(wèn)題上也是這樣，少數(shù)法學(xué)家挾持了大多數(shù)法學(xué)家。其實(shí)絕大多數(shù)法學(xué)家雖然也會(huì)講要盡量少殺，而且未來(lái)是要廢除死刑的，但他未必真正考慮清楚了。還有一個(gè)是政治正確的問(wèn)題。像我這樣公開講永遠(yuǎn)不能廢除死刑的是極少數(shù)，大多數(shù)法學(xué)家還是會(huì)想，國(guó)外都有那么多國(guó)家廢除了，又有那么多人在呼吁，你要是不同意，你怎么在法學(xué)界待下去呢？特別是少數(shù)法學(xué)家在"劉涌案"、"重慶打黑"這樣的問(wèn)題上的態(tài)度，遭到了老百姓的反對(duì)。老百姓會(huì)想，這些法學(xué)家、法律人怎么都是替這樣的人在講話？而且，像龔剛模這樣的人，一下子就可以掙幾百萬(wàn)，許多老百姓一輩子都掙不了這么多錢，我們也掙不了這么多錢。所以老百姓會(huì)懷疑你的動(dòng)機(jī)，會(huì)問(wèn)你你是在為誰(shuí)講話。

所以我講，要辨別民意，不能被少數(shù)人挾持了，因?yàn)楸磉_(dá)出來(lái)的總是少數(shù)，沉默的總是大多數(shù)。

《上海國(guó)資》：這幾年公共空間里關(guān)于司法問(wèn)題的討論往往很激烈，最后成了政治問(wèn)題。法律問(wèn)題的政治化，也即成為一個(gè)政治性、意識(shí)形態(tài)化的領(lǐng)域，而不是在法律、法學(xué)的范疇之內(nèi)談?wù)搯?wèn)題，如何看待這種現(xiàn)象？實(shí)際上也就是如何看待賀衛(wèi)方所說(shuō)的"民意的狂歡"？

朱蘇力：法律有技術(shù)性的東西，但其實(shí)本質(zhì)上還是政治。我們講法治法治，就是要治理國(guó)家，治理國(guó)家不就是政治嗎？只不過(guò)法治是用一套技術(shù)化、程序化、規(guī)范化、規(guī)則化的東西去治理國(guó)家而已。所以法律本身必定是要有政治考量的，也包括民意，都要考慮在內(nèi)。但我們長(zhǎng)期是把法律包裝成一個(gè)技術(shù)性的東西，總是說(shuō)老百姓講的是實(shí)質(zhì)正義，通過(guò)偽裝成程序正義來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的實(shí)質(zhì)正義，包括廢除死刑、讓某個(gè)人不死，都是這樣。剛開始老百姓可能會(huì)相信你這一套，但時(shí)間長(zhǎng)了，老百姓就會(huì)發(fā)現(xiàn)，你這一套也是實(shí)質(zhì)正義。比如李莊案，你偽裝成程序、證據(jù)，攻擊檢察機(jī)關(guān)是不是刑訊逼供了等等，但是你光講程序，正義過(guò)嗎？連起碼的誠(chéng)實(shí)都沒(méi)有。你用自己的不誠(chéng)實(shí)來(lái)攻擊別人偶爾的一些差錯(cuò)，這樣行嗎？所以說(shuō)，法律本身是有政治問(wèn)題在里面的，但法律人不應(yīng)該也不能去操弄政治，去欺騙老百姓。

《上海國(guó)資》：出現(xiàn)了這些問(wèn)題，是不是說(shuō)我們的法學(xué)教育存在問(wèn)題呢？

朱蘇力：法學(xué)院的學(xué)生里面主張廢除死刑的比例肯定要比社會(huì)上高很多。大學(xué)生畢竟是生活在一個(gè)相對(duì)安全的環(huán)境里，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)比較缺乏，也不了解社會(huì)上的情況，因此他們?nèi)菀子X(jué)得法律就應(yīng)該憐憫，卻不懂得法律在很多情況下也必須殘忍。他覺(jué)得這樣才是善良的。他們沒(méi)做過(guò)父母親，也不理解仇恨和憐憫是一個(gè)人的兩面，做了父母親才會(huì)懂得，父母親往往會(huì)因?yàn)閷?duì)自己的孩子的愛(ài)，而去仇恨傷害自己孩子的人和事。他以為讓這個(gè)世界充滿愛(ài)就一切都好了，這是中國(guó)法學(xué)教育一個(gè)很大的問(wèn)題。我在一篇文章中談到過(guò)，愛(ài)必定是歧視性、排他性的。比如說(shuō)你愛(ài)自己的愛(ài)人，那么不是你自己的愛(ài)人的人，你就沒(méi)那么愛(ài)；你愛(ài)這個(gè)國(guó)家，就不愛(ài)其他國(guó)家。所以，如果你愛(ài)所有人，也就等于你誰(shuí)都不愛(ài)。也就是孔子講的，愛(ài)有差等。奧威爾分析甘地的時(shí)候也是這么說(shuō)的，雖然他口頭上愛(ài)所有人，要當(dāng)圣人，對(duì)任何人都沒(méi)有特殊的情感，這實(shí)際上就是誰(shuí)都不愛(ài)。僅僅把憐憫、仁慈、人道理解為法律的精神，這是法學(xué)教育的一個(gè)問(wèn)題。這有多方面的原因，其中一個(gè)重要的原因就是，中國(guó)的法學(xué)院的學(xué)生都比較年輕，沒(méi)有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。還有一個(gè)問(wèn)題是，中國(guó)的大學(xué)生始終是把自己當(dāng)做精英的，不能分享社會(huì)上的普通人的情感，不能分享父母的情感，他們太相信老師和書，而不相信老百姓，理論嚴(yán)重脫離實(shí)際。我以前在給北大法學(xué)院的畢業(yè)生致辭的時(shí)候講過(guò)，中國(guó)的大學(xué)生上大學(xué)的時(shí)候才十七八歲，從小是被父母寵愛(ài)，上學(xué)了老師又告訴他們，你們是天之驕子，是國(guó)家的未來(lái)，知識(shí)會(huì)改變命運(yùn)等等，總覺(jué)得他們應(yīng)該跟普通老百姓一樣。在學(xué)校里的時(shí)候，他們可能會(huì)主張廢除死刑，但等他們到社會(huì)上工作、生活以后，就會(huì)變得跟普通人差不多了，也比較理性地去看問(wèn)題。

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