析賀衛(wèi)方的公開信

——兼論法治的兩極困境

韓德強(qiáng)

2011年6月3日

2011年4月16日，賀衛(wèi)方先生站出來公開質(zhì)疑重慶的“唱紅打黑”，認(rèn)為重慶的“打黑”違背了司法的程序正義原則。程序正義才有司法正義，有司法正義才有法治國家。因此，重慶打黑是“以黑打黑”，屬“強(qiáng)權(quán)即公理”，破壞了三十多年法治建設(shè)的進(jìn)程，令其產(chǎn)生“文革重演，時(shí)光倒流”之感。

看來，賀衛(wèi)方此信在重慶司法界激起了巨大反響。此后，李莊漏罪案悄然撤訴，全國律師界和法學(xué)界似乎一片歡呼，甚至有人聲稱重慶的天“終于又青了”。

但是，在重慶街頭巷尾，聽到的聲音卻正好與律師界、法學(xué)界相反。“唱紅打黑”以前，重慶司法界也許有程序正義，但是，黑惡勢(shì)力猖獗，1000多個(gè)兇殺案破不了，普通重慶人的日常生活提心吊膽，遇到車匪路霸不敢聲張，遇上偷盜打劫只好“破財(cái)免災(zāi)”?！俺t打黑”以后，重慶人“重慶”了！他們覺得重慶的天重新成了“晴朗的天”，他們贊頌薄熙來、王立軍是重慶的“青天”。

怎么回事呢？法津人的“天晴”時(shí)，普通重慶人卻“夜深沉”。普通重慶人“天晴了”，法律人卻感到“夜色無邊”。

原來，法律人所要求的是“程序正義”，而普通人所要求的是“實(shí)質(zhì)正義”。在法律人看來，只有“程序正義”才是正義。違背“程序正義”，即使在實(shí)質(zhì)上抓住了真正的罪犯，也是不正義的。在普通人看來，實(shí)質(zhì)正義才是真正義，程序是否“正義”是第二位的。

程序正義，罪犯遍地

發(fā)生在美國的辛普森殺人案是一個(gè)富有啟發(fā)性的例子。美國黑人橄欖球明星辛普森殺了他的前妻和前妻的新男友，刀法凌厲，手段殘忍。而且，辛普森或許是“激情殺人”，不是蓄謀已久，也只粗粗地銷贓滅跡，留下了大量證據(jù)。當(dāng)警察要逮捕辛普森時(shí)，辛普森又駕車逃跑，抗拒執(zhí)法。就這么一個(gè)作案動(dòng)機(jī)強(qiáng)烈，情節(jié)惡劣，證據(jù)充分，且疑犯拒捕的殺人案件，放在任何一個(gè)沒有學(xué)過法律但具備起碼正義感和推理能力的人來看，都是鐵證如山，死罪難逃。但是，辛普森聘請(qǐng)了一個(gè)強(qiáng)大的律師團(tuán)，該律師團(tuán)充分運(yùn)用程序正義原則，巧妙地質(zhì)疑每一個(gè)重要證據(jù)和判斷，最后，對(duì)辛普森的刑事訴訟失敗，辛普森被無罪釋放?？尚Φ氖?，在同一事件的民事訴訟中，辛普森敗訴，被判3300萬美元的民事賠償。

本來，這樁所謂“世紀(jì)審判”應(yīng)該引發(fā)對(duì)程序正義原則的根本質(zhì)疑。但是，在中國司法界和輿論界，全部的注意力都被吸引到所謂美國的“種族歧視”問題上去了。因?yàn)橹袊乃痉ń绾洼浾摻缍紝⒚绹乃痉ㄖ贫纫暈榘駱?，將程序正義原則視為至寶。中國改革開放30多年來，法學(xué)界無視該原則的內(nèi)在缺陷，無視司法實(shí)踐的復(fù)雜性，甚至無視像重慶“唱紅打黑”的正當(dāng)性，以程序正義裁判一切司法行為的正當(dāng)性，表現(xiàn)得非常偏執(zhí)，稱得上“程序迷信”。賀衛(wèi)方先生的公開信和隨后中國法律界某些人的歡呼，就充分地表達(dá)了這種“迷信”。

在百度搜索：“辛普森案”是怎么回事？最佳答案中有一段有趣的舊聞：在2006年3月20日召開的“中美刑事審判實(shí)務(wù)高級(jí)研討會(huì)”上，曾擔(dān)任辛普森案辯護(hù)律師的美國哈佛大學(xué)法學(xué)院知名教授艾倫·德肖微茨先生的許多觀點(diǎn)體現(xiàn)了對(duì)程序正義、無罪推定原則的反思。例如，艾倫認(rèn)為，按無罪推定原則賦予犯罪嫌疑人的“沉默權(quán)”是“一項(xiàng)糟糕的制度”。艾倫認(rèn)為，“世界上沒有一個(gè)國家的刑法制度是完美無缺的，中國如此，美國也是如此。”

顯然，這是來自美國司法實(shí)踐者和思考者的真正的聲音。即使辛普森無罪釋放，艾倫也無法從內(nèi)心確認(rèn)辛普森不是罪犯。每當(dāng)被問及“辛普森是否犯罪時(shí)”，艾倫總是避而不答。作為一個(gè)律師，他是成功的。他成功地將一個(gè)罪犯辯護(hù)成無罪，因此而成為優(yōu)秀律師。但是，艾倫內(nèi)心是否真的能夠安寧？律師的責(zé)任就是將罪犯辯護(hù)成無罪，重罪辯護(hù)成輕罪？就是顛倒黑白，混淆是非，踐踏正義？按照程序正義原則，律師的角色似乎注定了只能如此。但是，這樣的正義是公眾需要的正義嗎？

我知道，在崇尚程序正義的人看來，我這種說法本身就是問題。憑什么先入為主地說辛普森是殺人犯？既然通過美國司法界長(zhǎng)達(dá)九個(gè)月時(shí)間的辯論、舉證、審理，最后將辛普森無罪釋放，那就說明辛普森無罪。嚴(yán)格按照程序正義的邏輯，辛普森是否殺人這個(gè)事實(shí)本身并不重要。因?yàn)椋揽档碌摹都兇饫硇耘小?，事?shí)屬于真相，真相屬于彼岸世界，屬于神。人間沒有真相，只有證據(jù)。證據(jù)如何收集、如何采信，如何分辨輕重真?zhèn)危荒芤揽砍绦?。最后的結(jié)果是由這套程序說了算。即使辛普森真的沒有殺人，另有兇手，但這套程序認(rèn)為辛普森是殺人犯，辛普森就是殺人犯。

但是，在普通美國人看來，這樣的程序正義無疑于保護(hù)罪犯。從邏輯上說，程序正義固然可以保護(hù)公民的權(quán)利不受警察或法庭侵犯，但是，卻可能會(huì)放過每一個(gè)罪犯。在程序正義的游戲規(guī)則下，公民不再需要害怕政府，害怕司法機(jī)構(gòu)，但需要害怕身邊的每一個(gè)人。這是正義嗎？美國經(jīng)典電視劇《黑暗的正義》的主角，法官尼克，道出了人們的心聲：“作為警察，我無法阻止我的獵物鉆法律的漏洞，可我相信法律制度；作為檢察官，我的案子經(jīng)常被無孔不入的律師推翻，可我相信法律制度；作為法官，我的手腳被法律條文所束縛，可我還相信法律制度；直到我的妻子和女兒被害，從此我不再相信這個(gè)制度，我開始相信-----正義！”

賀衛(wèi)方們總是說，政府濫用權(quán)力比犯罪分子鉆程序正義的空子帶來的危險(xiǎn)大得多。因此，寧可用“米蘭達(dá)警告”約束政府，也不能讓政府以減少犯罪之名濫用權(quán)力。但是，作為被害人及其家屬，眼睜睜地看著罪犯逍遙法外，是難以釋懷的。如果有一天賀衛(wèi)方的妻子被殺，但罪犯因享受程序正義原則的保護(hù)而難以認(rèn)定，賀衛(wèi)方還會(huì)相信這個(gè)程序“正義”嗎？賀也許能有這份覺悟，因?yàn)樗偘迅鞣N各樣的政府濫權(quán)記在心上，念茲在茲，因而接受周圍人對(duì)他的犯罪。但是，要求所有人都有這份覺悟，那豈不相當(dāng)于“階級(jí)斗爭(zhēng)要年年講，月月講，天天講”嗎？賀衛(wèi)方要求重慶人民稍安勿躁，遵守程序正義的游戲規(guī)則，“寧可放過一千，絕不錯(cuò)殺一個(gè)”，在重慶人民聽來，這不是放縱黑惡勢(shì)力橫行嗎？在重慶的許多受害者以及家屬聽來，這樣的人難道不是黑惡勢(shì)力的幫兇嗎？在復(fù)仇的欲火燒得正旺的人聽來，賀衛(wèi)方不是在要求“存賀衛(wèi)方們的天理，滅復(fù)仇者的人欲”嗎？須知，受害人的復(fù)仇欲望正是實(shí)現(xiàn)司法正義的動(dòng)力啊。

作為美國的納稅人和訴訟當(dāng)事人，一方面感到實(shí)質(zhì)正義得不到伸張，另一方面卻還得為這套程序正義的司法制度支付高昂的稅收和高昂的訴訟費(fèi)用。有統(tǒng)計(jì)資料說，美國的警察系統(tǒng)、檢察系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和獄政系統(tǒng)以及律師系統(tǒng)的總費(fèi)用約占GDP的14%左右，接近美國國防經(jīng)費(fèi)的三倍。果真如此，這就意味著，美國用于社會(huì)內(nèi)戰(zhàn)的費(fèi)用遠(yuǎn)高于外戰(zhàn)，而每一場(chǎng)社會(huì)內(nèi)戰(zhàn)又常常是以犯罪分子重罪輕判、有罪不判告終的。美國監(jiān)獄人口約為全部人口的１％，遠(yuǎn)高于歐洲各國和日本，也遠(yuǎn)高于中國。程序正義，犯罪遍地。兩者的聯(lián)系是誰也無法否認(rèn)的。

有罪推定，后門請(qǐng)進(jìn)

每一個(gè)國家的司法體制都莊嚴(yán)地承諾公平、正義，每一所法律院校都以公平、正義相標(biāo)榜。如果某個(gè)司法體制公開承諾程序正義、否認(rèn)實(shí)質(zhì)正義時(shí)，這個(gè)司法體制就已經(jīng)喪失了自身的合法性。今日中國倡導(dǎo)程序正義的人，無不爭(zhēng)先恐后地說，沒有程序正義，就沒有實(shí)質(zhì)正義。

但是，同樣是這些人，卻在書本上、課堂上和司法實(shí)踐上承認(rèn)，程序正義與實(shí)質(zhì)正義不相關(guān)。程序正義了，實(shí)質(zhì)可能不正義，如辛普森案；實(shí)質(zhì)正義了，程序可能不正義，如重慶“打黑”案。如果賀衛(wèi)方誠實(shí)，他就會(huì)說，程序正義是人間唯一可能的正義，實(shí)質(zhì)正義只存在于天堂。追求實(shí)質(zhì)正義，可能會(huì)落入人間地獄。

作為法學(xué)家，這樣說會(huì)顯得專業(yè)。但是，如果公眾明白這個(gè)道理，他們一定會(huì)拒絕支付這套程序的費(fèi)用。公安局、檢察院、法院，頂著頭上莊嚴(yán)的公正承諾，還是希望能為社會(huì)帶來某種程序的實(shí)質(zhì)正義。其實(shí)，實(shí)質(zhì)公平和實(shí)質(zhì)正義也部分地存在于人間。哪里存在有良心的法官和律師，哪里存在有恥辱感的小偷和強(qiáng)奸犯，哪里就存在實(shí)質(zhì)正義。

在“米蘭達(dá)訴亞里桑那州”案中，23歲的無業(yè)青年米蘭達(dá)因涉嫌強(qiáng)奸和綁架婦女被捕。這位青年不懂美國憲法修正案第5條，公民有權(quán)不自證其罪，有權(quán)在審訊面前保持沉默，警方也沒有告訴他擁有“沉默權(quán)”，結(jié)果，2小時(shí)的審訊就招供了自己的全部罪行，并簽字畫押。這說明，這個(gè)青年是有良心的罪犯，而警察也是循循善誘。雙方的良心起作用，案子就破了，實(shí)質(zhì)正義就出現(xiàn)了。這本是低成本、高效率、實(shí)質(zhì)正義的典范之作，也是古今中外各種類型的司法系統(tǒng)大體上能被民眾接受的原因所在。至今，在中國廣大的農(nóng)村，一些德高望重的人擔(dān)任著民事案件的調(diào)解工作，公正廉潔，分文不取，也是這個(gè)實(shí)質(zhì)正義的機(jī)制。

但是，按照賀衛(wèi)方一類的頭腦，良心不可靠。誘導(dǎo)米蘭達(dá)自證其罪，不但侵犯了米蘭達(dá)的人權(quán)，而且有可能在循循善誘中利用米蘭達(dá)的不清醒，夸大了罪行。因此，這個(gè)審訊過程不符合程序正義，屬于口供主義，其結(jié)果不能接受。

那位美國的賀衛(wèi)方叫阿爾文·莫爾，他為米蘭達(dá)辯護(hù)，把官司打到美國聯(lián)邦最高法院。恰好美國最高法院有一位大法官，歐爾·沃倫，駁回了地方法院的有罪判決，并由此形成了著名的米蘭達(dá)警告：“你有權(quán)保持沉默；你的供詞將被用來起訴和審判你；你有權(quán)請(qǐng)一位律師；如果雇不起律師，法院將免費(fèi)為你指派一位律師。”

從此，犯罪嫌疑人身上存在或殘存的誠實(shí)、良知和恥辱感被放逐了。犯罪嫌疑人一經(jīng)逮捕，立刻一言不發(fā)。通向犯罪真相的一扇活動(dòng)門被關(guān)閉了。警察、檢察院、法院和律師必須想盡一切辦法，動(dòng)用一切現(xiàn)代化的手段，調(diào)動(dòng)數(shù)以百計(jì)的證人，來想辦法搞清真相。但是，無數(shù)證據(jù)都只是在真相的外圍，都只能去“猜真相”。證據(jù)來源眾多，有真有假，相互矛盾。從康德哲學(xué)來說，從證據(jù)無法通向真相。一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特，一千個(gè)律師有一千個(gè)證據(jù)的理解法。只要犯罪者善于隱匿證據(jù)，只要辯護(hù)律師善于將證據(jù)的指向漫無邊際化，善于將證據(jù)與真相之間的聯(lián)系或然化，邏輯上就可以進(jìn)行任意犯罪，而不會(huì)被認(rèn)定是罪犯。完全可以想象出一種極端情形：犯罪者殺了人，刀捅進(jìn)去的時(shí)候沒有人看見。他正在拔刀時(shí)，警察闖了進(jìn)去，指控他犯罪。殺人者完全可以不慌不忙地反駁：我是將刀拔出來的那個(gè)人。誰捅進(jìn)去的？我不知道。為什么不保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)？因?yàn)榫热艘o。

勉強(qiáng)希望從證據(jù)中得到“近似的真相”，怎么辦？就要靠法官的自由心證，以及基于自由心證基礎(chǔ)上的自由裁量權(quán)。自由心證？聽上去怎么有點(diǎn)像有罪推定？法官傾向于認(rèn)為嫌疑人是罪犯，則重視某些證據(jù)，忽視某些證據(jù)，這不是有罪推定嗎？當(dāng)然，也可能是無罪推定。當(dāng)法官傾向于認(rèn)為此嫌疑人不是罪犯，則并列重視每一個(gè)證據(jù)，只要有兩個(gè)證據(jù)相互矛盾，或有一個(gè)證據(jù)不可靠，便不能斷定罪行。辛普森案就是這樣被斷定無罪的。當(dāng)美國的法官還能夠判斷某些嫌疑犯是罪犯時(shí)，一定是在運(yùn)用自由心證和自由裁量權(quán)時(shí)，遵循了有罪推定原則。

問題出來了：嚴(yán)格的無罪推定必將放過任何一個(gè)罪犯。如果說美國司法低效但還有效，那有效的部分是靠了自由心證和自由裁量權(quán)，靠了有罪推定原則，靠了好法官。這就意味著，被自由主義法理所放逐的“良心”再一次出現(xiàn)在司法現(xiàn)場(chǎng)，還起著至關(guān)重要的作用。這就是說，美國的司法體制從前門驅(qū)逐了“有罪推定”原則，又換了個(gè)“自由心證、自由裁量權(quán)”的馬甲，從后門將“有罪推定”原則悄悄地請(qǐng)回來了。

“良心”也確實(shí)“賤”。自由主義的法理一再糟?！傲夹摹?，一再貶低“良心”：“良心”不可靠，“好心會(huì)辦壞事”，“惡是推進(jìn)歷史進(jìn)步的動(dòng)力”，靠法官的良心就是“人治”，不是“法治”。但是，真正在為自由主義的司法實(shí)踐注入可信性、可行性的，卻還是“良心”。那些憑良心和經(jīng)驗(yàn)辦事的法官，為社會(huì)提供著高效、公正、低成本的司法服務(wù)，在各自的社區(qū)擁有良好的聲望。

但是，在賀衛(wèi)方們的眼里，這樣的法官既可能違背程序正義，還不可靠，不足以為法。那么，什么是可靠的呢？只有越來越復(fù)雜的程序和證據(jù)才是可靠的。然而，法治日盛，道德日衰。道德日衰，程序只好日盛。當(dāng)法治還想借助道德來完成什么“自由心證”，實(shí)施“自由裁量權(quán)”時(shí)，道德越來越承擔(dān)不起這項(xiàng)重任。于是，只好進(jìn)一步限制“自由心證”，不相信“自由裁量權(quán)”，直到“可靠地”無法判定任何犯罪事實(shí)。判定不了罪犯，自然不會(huì)冤枉好人，但是會(huì)放過壞人。

在中國，如果嚴(yán)格遵循程序正義原則，則所謂的“雙規(guī)”就屬于違法?！半p規(guī)”，在規(guī)定的時(shí)間、規(guī)定的地點(diǎn)交待問題。被“雙規(guī)”的官員完全可以振振有詞地說，憑什么“雙規(guī)”？有證據(jù)證明我犯有貪污、受賄罪，就拿出證據(jù)來。沒有證據(jù)不要血口噴人?！半p規(guī)”，這是讓我自證其罪，這是有罪推定，這是口供主義，這侵犯了我的人權(quán)，違反了程序正義的法治原則。這樣，所有的貪官污吏都可以高枕無憂、彈冠相慶了。幸虧中紀(jì)委不吃這一套，靠“雙規(guī)”帶來的“馬桶效應(yīng)”，還是抓了一些貪官污吏。什么是“馬桶效應(yīng)”？一旦某官員被“雙規(guī)”，他就被暫停行使職權(quán)。周圍所有的人都明白，“黃四郎”倒了，可以檢舉揭發(fā)了。于是，證據(jù)雪片般飛來。這就像一個(gè)人坐在馬桶上，只要不離開馬桶，臭氣散發(fā)不出來。一離開馬桶，自然臭氣熏天。

我看，還是承認(rèn)中國的古訓(xùn)為好?！胺ㄕ?，治之端也；君子者，治之原也。”有良心的法官可能會(huì)錯(cuò)判，沒有良心的法官永遠(yuǎn)會(huì)錯(cuò)判。極而言之，以實(shí)質(zhì)正義為核心的德治可能會(huì)錯(cuò)判，以程序正義為核心的法治永遠(yuǎn)會(huì)錯(cuò)判。這是法治的兩極困境。

為李莊辯護(hù)，殃及程序正義

       無論如何，程序正義還是一面旗幟。我承認(rèn)，至少，程序正義的出發(fā)點(diǎn)是好的，是為了防止政府權(quán)力的濫用。

       但是，賀衛(wèi)方用程序正義的旗幟為李莊辯護(hù)，恰恰有可能會(huì)使“程序正義”失去原初正義。

李莊是什么人？以程序正義的語言講，李莊是北京康達(dá)律師事務(wù)所的律師，專門為中華人民共和國境內(nèi)的公民、涉案當(dāng)事人辯護(hù)，按照程序正義原則維護(hù)司法公正，按市場(chǎng)價(jià)收取律師費(fèi)。一分錢，一分貨。按減刑或免刑的程度和難度收費(fèi)，市場(chǎng)定位為高端。以實(shí)質(zhì)正義的語言講，李莊是京城專業(yè)打撈隊(duì)隊(duì)員，倚仗司法界內(nèi)外的強(qiáng)大后臺(tái)，以程序正義為掩護(hù)，專業(yè)打撈落水被捕的貪官污吏和大款大亨，當(dāng)然也包括黑社會(huì)老大、老二等。只要付得起數(shù)以百萬計(jì)的律師費(fèi)，都是李莊的辯護(hù)打撈對(duì)象。專門顛倒黑白，混淆是非，踐踏實(shí)質(zhì)正義，是現(xiàn)代訴棍。收人錢財(cái)，替人消災(zāi)。

使“死刑減緩，重罪輕判，輕罪不判”，能“顛倒是非，混淆黑白”，一句話，能撈人，這才對(duì)得起當(dāng)事人的委托。在這個(gè)意義上，李莊還真是個(gè)“好律師”。但是，這樣的“好律師”越多，律師的良心就越黑，實(shí)質(zhì)正義就越蕩然無存。古代社會(huì)有罪推定，固然“八字衙門朝南開，有理無錢莫進(jìn)來”。現(xiàn)代社會(huì)無罪推定，更勝一籌，犯罪者知法犯法、銷贓滅跡，“好律師”細(xì)究證據(jù)、混淆是非，無權(quán)無勢(shì)又無錢者一頭霧水、人財(cái)兩空。

賀衛(wèi)方知不知道這樣一個(gè)基本社會(huì)事實(shí)？如果他不知道，那么他生活在書本里、真空里，脫離社會(huì)、脫離群眾。如果他知道，但還仍然為李莊這樣一個(gè)撈人高手辯護(hù)，那么我就懷疑賀衛(wèi)方是不是真的想推進(jìn)程序正義。如果推進(jìn)程序正義必須以踐踏老百姓心中的實(shí)質(zhì)正義為代價(jià)，那樣的程序正義一定會(huì)被“妖魔化”。

我寧愿相信賀衛(wèi)方生活在真空里。因?yàn)樗f：“黑社會(huì)在重慶能夠發(fā)展到你們喜歡聲稱的那種可怕程度，那一定是我們的‘白社會(huì)’出了嚴(yán)重問題。例如司法不彰，企業(yè)界只好依賴法外手段保證交易安全。打黑固然必要，但治本之策卻是健全政府依法行政和司法正義的相關(guān)制度?！蔽覀兊摹鞍咨鐣?huì)”的確出了嚴(yán)重問題。但是問題的核心在哪里？當(dāng)賀衛(wèi)方以法學(xué)家的身份認(rèn)為是法制不健全，程序正義沒有得到遵守時(shí)，大多數(shù)人的感受可能恰恰相反。現(xiàn)在法律多如牛毛，程序正義也在日益推進(jìn)，但黑惡勢(shì)力卻越來越嚴(yán)重。我們今日的主要問題是信仰缺失，道德淪喪。想靠更健全的法制來解決？無疑于緣木求魚。在這個(gè)意義上，賀衛(wèi)方實(shí)在應(yīng)該認(rèn)真向你的同行王立軍學(xué)習(xí)。王立軍有步驟、有策略、穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地打擊重慶的黑惡勢(shì)力，被重慶市人大代表全票推舉，當(dāng)選重慶市副市長(zhǎng)，大長(zhǎng)了“白社會(huì)”志氣，大滅了“黑社會(huì)”的威風(fēng)，使人民群眾看到道德的力量，也看到法律的尊嚴(yán)。

記得八年以前，沈陽黑社會(huì)頭子劉涌被判死刑，也是一群著名法學(xué)家如陳光中、陳興良等人出來，打著程序正義的旗幟，為劉涌辯護(hù)。八年以后，又是江平、張思之、賀衛(wèi)方等著名法學(xué)家出來，打著程序正義的旗幟，為李莊辯護(hù)，為重慶的黑社會(huì)辯護(hù)。法學(xué)界如此傍大款、傍大佬，唯一可能的結(jié)果只能是，這些迷信程序正義的法學(xué)家，連同程序正義原則本身，將被日益強(qiáng)大的民意掃進(jìn)歷史垃圾堆。

尊重司法程序，追求實(shí)質(zhì)正義

      即使主張德治、依靠法官和罪犯良心、遵循有罪推定原則的中國古代，實(shí)際上也是有程序，講證據(jù)的。秦檜對(duì)岳飛的指控以“莫須有”三字，留下了千古罵名。中華法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，法律細(xì)致詳備，也講究人證、物證俱全，也反對(duì)屈打成招。但是，中華法系是務(wù)實(shí)的，不認(rèn)為在證據(jù)與事實(shí)之間有一道不可逾越的鴻溝。這正如中國哲學(xué)不認(rèn)為有一個(gè)獨(dú)一至尊的神，神與人之間有一道不可逾越的鴻溝。中國文化相信，公生明、廉生威。只要法官是公正、廉潔的，則當(dāng)事人和證人的眼神、語氣，都可能成為推理過程的證據(jù)。不存在破不了的案，不存在認(rèn)識(shí)不了的真相。

這個(gè)傳統(tǒng)至今深深影響著中國的司法實(shí)踐。中國的司法推理規(guī)則是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這就是尊重程序和規(guī)則，但不迷信程序和規(guī)則，追求實(shí)質(zhì)公正。但是，在賀衛(wèi)方一類西方司法理論的迷信者來說，“事實(shí)”是不存在的，存在的只有“證據(jù)”。以“事實(shí)”為依據(jù)，就可能忽視證據(jù)與事實(shí)間的距離，給法官以“有罪推定”的巨大權(quán)力，草率斷案，制造冤假錯(cuò)案。

中華法系傳統(tǒng)也明白這里的問題，但解決出路不是更嚴(yán)格的證據(jù)、更嚴(yán)密的程序和更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评磉^程。因?yàn)檫@只能導(dǎo)致司法成本日益高昂，而司法公正和效率日益下降。出路在于培養(yǎng)出大批“公生明、廉生威”的好法官，擴(kuò)大法官自由心證、推理的空間，擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。有程序，不唯程序，甚至還要盡可能簡(jiǎn)化程序（特別是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，以及城市的民事糾紛和經(jīng)濟(jì)糾紛案），靠法官的良心、社會(huì)的輿論來追求實(shí)質(zhì)公正，這是中華法系的傳統(tǒng)。這個(gè)傳統(tǒng)最深沉的信念是“性善論”，即使罪犯，也不是天生性惡，而是受環(huán)境影響。即使罪犯，也總有一些誠實(shí)可取之處，也只是在犯罪的一念之差時(shí)是罪犯。會(huì)不會(huì)因此產(chǎn)生一些冤假錯(cuò)案？有可能。但只要冤假錯(cuò)案的比例較低，程度較輕，就是一個(gè)良好的司法體系。

要絕對(duì)沒有冤假錯(cuò)案？那只能放過任何罪犯。賀衛(wèi)方在公開信中警告王立軍：“指導(dǎo)思想上如果存有凈化社會(huì)的觀念，結(jié)果可能是危險(xiǎn)的?！钡?，賀衛(wèi)方在指導(dǎo)思想上是不是存在“凈化司法”的觀念呢？要求嚴(yán)格的程序正義，確實(shí)可以沒有在押犯的冤假錯(cuò)案。但因?yàn)榉胚^了所有罪犯，對(duì)于被害人來說，豈不是每一樁案件都是冤假錯(cuò)案？

西南政法大學(xué)力挺“唱紅打黑”，被賀衛(wèi)方一頓奚落，有點(diǎn)抬不起頭。但是，正是賀衛(wèi)方一類的程序正義理念，使得各大政法院校只重視法理、法條和程序，學(xué)生的道德、良心和正義感嚴(yán)重缺失。這樣的學(xué)生適合做顛倒黑白的律師，適合做吃了原告吃被告的法官。當(dāng)這樣的學(xué)生充斥法律界時(shí)，法律界的形象能不敗壞嗎？程序正義的形象能不敗壞嗎？

相反，當(dāng)西南政法大學(xué)支持薄熙來“唱紅打黑”后，相當(dāng)一部分學(xué)生感受到了做一個(gè)正直法官或律師的社會(huì)價(jià)值，感受到了人民群眾對(duì)實(shí)質(zhì)正義的渴望，他們的心中重新激起了正義和良心。這些學(xué)生當(dāng)然會(huì)尊重程序，但同時(shí)又有良心和正義感。只有這樣的學(xué)生畢業(yè)后活躍于司法界，才能為程序正義挽回一點(diǎn)名聲。

反思文革，反思普世價(jià)值

賀衛(wèi)方很會(huì)煽情：“我們憧憬著祖國法治建設(shè)的前景，盼望著能夠早日投身到這樁偉大的事業(yè)中，為保障公民權(quán)利與自由作出貢獻(xiàn)，并下定決心，絕不讓文革悲劇在這片土地上重演?！?/p>

我不懷疑他當(dāng)初的善良動(dòng)機(jī)。但是，賀衛(wèi)方一定熟知，善良的動(dòng)機(jī)不一定導(dǎo)致良善的結(jié)果。如果思維方式錯(cuò)誤，那么就會(huì)從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。公民的自由和權(quán)利靠什么來保障？靠無政府、小政府或反政府？當(dāng)政府的權(quán)力被程序正義死死捆住時(shí)，富公民就可以任意剝削窮公民，強(qiáng)公民就可以任意欺壓弱公民，拳頭硬的公民就可以打拳頭軟的公民，老謀深算的公民就可以欺詐天真輕信的公民，律師則可以吃了原告吃被告，大發(fā)利市。賀衛(wèi)方將罪惡都?xì)w結(jié)到政府權(quán)力，他以為這樣就可以保障公民權(quán)利與自由，這就是思維方式上的走極端。

深入追究下去，賀衛(wèi)方的思維恰恰是文革思維的變形。什么是文化大革命？文化大革命就是發(fā)動(dòng)人民群眾組織起來，自下而上地揭露社會(huì)的陰暗面，反對(duì)走資本主義道路的當(dāng)權(quán)派，矛頭直指各級(jí)黨政負(fù)責(zé)人。這不是懷疑政府權(quán)力嗎？這不是要保障公民的權(quán)利和自由嗎？1966年，中國倡導(dǎo)造反有理；同一年，美國的沃倫法官裁定公民的沉默權(quán)。兩者遙相呼應(yīng)。當(dāng)犯罪者可以用沉默權(quán)保護(hù)自己免受法律制裁時(shí)，這不是破壞社會(huì)秩序有理嗎？這不也是另一種造反有理嗎？

文革思維其實(shí)是法國大革命以后西方世界的主流思維。相信群眾，相信人民，主權(quán)在民，人民是不會(huì)犯錯(cuò)誤的。這是啟蒙運(yùn)動(dòng)和自由主義的深層信念，是法國大革命的革命思維，是自由、平等、人權(quán)、民主的核心信念所在。這也是賀衛(wèi)方等人所認(rèn)定的普世價(jià)值。

問題在于，人民群眾真的天然正確嗎？群眾是由個(gè)體形成的，個(gè)體間有著許多差異。雖然從潛力上說，人皆可以為堯舜，但在私有制條件下，還是爭(zhēng)權(quán)奪利、自私自利者多。這就是英國政治思想家霍布斯所謂的“人對(duì)人是狼”，或者賀衛(wèi)方也可能愿意承認(rèn)的“生存競(jìng)爭(zhēng)，弱肉強(qiáng)食”。因此，文革期間出現(xiàn)了各種各樣的造反派或保守派的群眾組織，他們無論反對(duì)誰或擁護(hù)誰，并不都是準(zhǔn)確的。他們內(nèi)部也常常意見分歧，難以調(diào)和。文化大革命是一次人民主權(quán)的認(rèn)真演習(xí)，但演習(xí)的結(jié)果正如霍布斯所擔(dān)心的那樣，出現(xiàn)種種無政府主義的情形，最后，大多數(shù)群眾擁護(hù)恢復(fù)秩序，那怕這種秩序有剝削壓迫之嫌。

因此，總結(jié)文化大革命的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，恰恰是應(yīng)該反思啟蒙運(yùn)動(dòng)以來的主流信念，反思普世價(jià)值，連帶著反思程序正義。

賀衛(wèi)方的文革思維還表現(xiàn)在懷疑一切、否定一切上。文化大革命是一場(chǎng)復(fù)雜而深刻的群眾運(yùn)動(dòng)，期間固然有許多荒唐事，但也有許多積極正面的東西。比如，在群眾運(yùn)動(dòng)的壓力下，文革時(shí)期的干部隊(duì)伍戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、潔廉奉公，史無前例。比如，文革時(shí)期依靠群眾運(yùn)動(dòng)監(jiān)管、教育、改造犯人，許多省的監(jiān)獄空了，公檢法無事可干。比如，醫(yī)療資源的分配不再集中于城市，不再只為少數(shù)人服務(wù)，醫(yī)生下鄉(xiāng)、進(jìn)工廠為工人農(nóng)民服務(wù)。對(duì)這樣一場(chǎng)群眾運(yùn)動(dòng)徹底否定，這本身就是文革時(shí)期懷疑一切的極左派的作風(fēng)。文革過去四十年多年了，否定文革也四十多年了。但是，無論是官方還是民間，重新議論文革的人越來越多，而且陣線日益分明。大凡貪官污吏，沒有一個(gè)人不對(duì)文革咬牙切齒的。大凡是工農(nóng)群眾，至少認(rèn)識(shí)到文革的出發(fā)點(diǎn)是好的，甚至認(rèn)為文革是要防止中國人民重新“吃二遍苦，受二茬罪”，防止中國重新淪為帝國主義的殖民地。

賀衛(wèi)方也許目睹了文革時(shí)期一些好干部或好教師被糾斗、被冤枉，深感保障公民權(quán)利的必要，因此激情澎湃，投身中國的法治化進(jìn)程。但是，勢(shì)易時(shí)移，今日中國的主要問題已經(jīng)是兩極分化，道德淪喪，強(qiáng)公民、富公民利用程序正義踐踏弱公民、貧公民的權(quán)利。賀衛(wèi)方停留在他自己的歷史記憶中，動(dòng)不動(dòng)拿文革的某些現(xiàn)象說事，豈不是刻舟求劍嗎？

      賀衛(wèi)方的文革思維還表現(xiàn)在正義感上。那個(gè)年代出來的人，無論是右派還是左派，無論是激進(jìn)派還是保守派，都是關(guān)心社會(huì)的，都是有正義感的。如今的青年一代深受消費(fèi)主義、享樂主義、利己主義、物質(zhì)主義的影響，什么錢都敢掙，什么道義都可以不顧。賀衛(wèi)方那一代的強(qiáng)烈正義感是怎么造就的？也與文化大革命密不可分。毛主席九次接見紅衛(wèi)兵，希望青年人要關(guān)心社會(huì)，要敢于向黑惡勢(shì)力作斗爭(zhēng)。文化大革命中有兩個(gè)口號(hào)響徹云天，一是造反有理，二是斗私批修。兩者的內(nèi)在邏輯是相反的：如果干部們真的能做到斗私批修，也就不需要造反有理了，再號(hào)召也沒有人起來造反了。反過來，造反有理時(shí)，往往不分青紅皂白，不顧人心善惡，見了大官就要斗。但兩者都指向一個(gè)平等的、公正的、美好的社會(huì)。群眾有權(quán)力維護(hù)自身權(quán)益，這就是造反有理。干部有義務(wù)為人民服務(wù)，這就是斗私批修。

      在賀衛(wèi)方身上，其實(shí)不但體現(xiàn)了造反有理的思維，還體現(xiàn)了斗私批修的思維。這樣，賀衛(wèi)方既有對(duì)程序正義的捍衛(wèi)，又有足夠的道德吸引力。但是，“不知廬山真面目，只緣身在此山中”，賀衛(wèi)方集兩種文革思維于一身，卻天天批文革思維，這才是真正的文革悲劇呢！

      其實(shí)，文化大革命是法國大革命的邏輯延伸，歷史再現(xiàn)。法國大革命的邏輯已經(jīng)深深地影響了西方近代以來的經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)、哲學(xué)等，成為西方的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制和司法體制的核心理念，這就是所謂的普世價(jià)值。文化大革命需要反思，正如法國大革命和普世價(jià)值需要反思，但不可能“徹底否定”。實(shí)際上，活躍在今日中國政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化舞臺(tái)上的人，都是當(dāng)年的紅衛(wèi)兵、紅小兵、造反派、?；逝?，都深受文革的這種思維或那種思維影響。君不見，對(duì)文革的不同理解，正支配著這些人的日常工作和生活，正支配著互聯(lián)網(wǎng)上的無數(shù)辯論。

鸚鵡學(xué)舌，何時(shí)方休？

      賀衛(wèi)方、江平、張思之等法學(xué)界的大佬出來力挺李莊，令許多善良的法律界人士不解。這些人在法學(xué)界的地位，相當(dāng)于吳敬璉、厲以寧在經(jīng)濟(jì)學(xué)界的地位。改革開放初期，他們積極向西方學(xué)習(xí)，對(duì)于推動(dòng)司法界和經(jīng)濟(jì)界的改革起了重要作用。但是，他們真的搞懂西方了嗎？如果法學(xué)界不懂得嚴(yán)格的程序正義可能放過任何一個(gè)罪犯，經(jīng)濟(jì)學(xué)界不懂得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以自動(dòng)導(dǎo)致兩極分化、經(jīng)濟(jì)危機(jī)，那么，只能說他們食洋不化，鸚鵡學(xué)舌！

      改革開放三十多年了。如果當(dāng)初缺乏理論指導(dǎo)，“摸著石頭過河”，以致照抄照搬西方的理念、學(xué)說和制度，情有可原。但是，當(dāng)?shù)赖聹S喪、兩極分化、官商勾結(jié)、犯罪遍地已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)時(shí)，還認(rèn)為是學(xué)習(xí)西方學(xué)得不夠，那這就是地道的“美國鸚鵡”了！

       鸚鵡學(xué)舌，何時(shí)方休？

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