一些法律界人士點擊勞動合同法(草案)缺憾

法律界人士點擊勞動合同法(草案)缺憾

 

  勞動合同關系勞動者的權益保護和勞動關系的和諧穩定，《中華人民共和國勞動合同法(草案)》已向社會廣泛征求意見。縱然草案“亮點”紛呈，但草案有哪些不足和值得建議之處才是此次廣泛征求民意的意義所在。

日前，記者采訪了中國勞動法學研究會理事、河北政法職業學院副教授李培志；長期從事勞動爭議案件審判的石家莊市橋東區人民法院民一庭庭長王賽琴；石家莊市總工會困難職工法律援助團十佳律師，中宇律師事務所律師陳懷?。缓颖比蜁r代律師事務所律師劉貫一。業內人士紛紛熱情參與，指出不足，提出建議。

關于職工社會保險內容

勞動合同法怎能缺少關于職工社保內容呢？這樣的疑問既代表民意也代表業內人士的心聲。

職工社保涉及職工的養老、醫療、工傷等問題，國家明確規定企業應當為職工繳納社保費。然而，現實中由于種種原因職工參保率很低，引發大量社會問題，主要原因在于一些企業逃避責任，不為職工繳納社保費。縱觀整個草案，涉及職工社保問題的只有第36條，草案36條雖規定“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”。

受訪的學者、律師等業內人士均表示，第36條的規定太流于形式，缺乏實質內容，未將社保問題納入勞動合同的必備內容，非常不具有可操作性?！安辉敢飧桑虢獬贤?，那就走吧！單位巴不得呢？”就業者多，崗位少這是不爭的事實。而且對企業不為職工繳納社保費的違法行為，未規定相應的處罰措施，這很容易導致企業以勞動合同未規定社保問題為由逃避為職工參保的責任。

大家建議在第十一條有關“勞動合同文本應當載明事項”所規定的工作時間、休息休假、勞動報酬等七大項目基礎上增加社會保險這一項目。這樣一旦發生爭議，針對社會保險這一塊，勞動者維權就會多些優勢。

關于勞動合同的訂立形式

草案第9條規定，勞動合同應當以書面形式訂立。

李培志認為，立法者之所以強調勞動合同必須以書面形式訂立，是為了有效防止用人單位故意規避簽訂勞動合同，明確雙方當事人的權利和義務，從而更好維護勞動者的利益。但立法者過高估計了書面勞動合同對勞動者的保護作用。具體分析如下：

第一，在實踐中，有許多勞動者由于對用人單位缺少了解或者缺乏信任，他們并不愿意和用人單位簽訂書面的勞動合同，而更愿意保留“用腳投票”的權利，通過隨時選擇離開用人單位的方式維護權益。第二，隨著市場經濟的發展，我國勞動就業形式更加靈活，短期工、季節工、臨時用工以及鐘點工等勞動用工形式多彩紛呈。如果要求所有的勞動合同都以書面形式訂立，無疑不符合市場的效率原則。第三，勞動合同是繼續性合同，勞動合同的履行是一個動態的變化過程。社會經濟的發展促使勞動條件不斷提高，勞動技能和工作業績也要求勞動待遇相應變化。激烈的市場競爭會導致用人單位的經營內容和經營狀況不斷變化，勞動者的工作內容和工作崗位也會相應調整。如果勞動權利義務內容每次變更都要采用書面形式，會因成本太高而不切合實際。第四，我國有限的勞動行政資源根本不可能對所有的勞動合同進行監管。由于監管成本過高和“法不責眾”，法律對書面勞動合同的要求最終會流于形式。

可見，書面勞動合同的作用遠非人們想像的那么重要，書面勞動合同證明勞動關系存在的證據功能也可以被其他證據所替代，完全排斥口頭或默示形式訂立勞動合同并不符合實際。

關于無固定期限勞動合同

為了防止用人單位不以書面形式訂立勞動合同，草案第九條進一步規定，已存在勞動關系，但是雙方未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。這一點被認為是草案的一大亮點，針對這一亮點受訪者們同樣認為有不妥之處。

李培志認為，立法者以此“下猛藥”的方式推動書面勞動合同的訂立并不可取，甚至會與立法初衷背道而馳。第一，用人單位只要沒有和勞動者訂立書面勞動合同，不分青紅皂白，就要承擔和勞動者訂立無固定期限勞動合同的后果，權利義務嚴重失衡，有違公平原則。第二，作為弱勢一方的勞動者和用人單位博弈談判的能力有限，勞動者正當的權利都常遭侵害。對以上超出用人單位承受限度的規定，實施的效果難以樂觀，“紙上的權利”難以兌現。第三，在市場經濟條件下，用人單位的用工數量依賴于市場需求。以法律手段硬性要求用人單位和勞動者訂立無固定期限勞動合同，而用人單位又難以安排和消化這么多勞動者的話，用人單位會千方百計與勞動者解除勞動合同。這不僅未能起到保護勞動者利益的效果，還可能會引發勞動關系的對抗和惡化。

王賽琴告訴記者，目前她正在審理某企業的數名臨時工請求與企業訂立無固定期限合同的案子，這些工人們大多是《勞動法》實施之前的臨時工和長期工，都沒有與單位訂立合同，的確值得同情。實踐中，她了解到這種現象不只是某一家單位，同類企業都存在這種不正常用工現象。但企業的態度都表現得非常強硬，對這些工人，企業會想盡辦法達到與之解除合同的目的，寧愿清退打發掉他們。法律是怎么規定的，怎么修改的，企業根本不在乎。

王塞琴建議，關于無固定期限勞動合同的規定，太籠統，不完善，應該再細化，比如，補辦的勞動合同期限如何確定呢？是訂立“無固定期限合同”還是由雙方協商期限呢？

陳懷印認為，此條規定對勞動爭議中用工方經常出現的抗辯理由比如“咱們之間沒合同，用你只是臨時用工”的確會起到抵制作用。但現時中，不易操作，其可操作性值得質疑。

劉貫一認為，此規定雖對用人單位有一定的威懾力，但由于缺乏書面合同對工作崗位、工資待遇等作出相關約定，且法律也沒有規定視為無固定期限勞動合同的就不能調整崗位或工資，所以用人單位可以耍手段，給勞動者調整工作崗位、降低工資待遇等方式促使勞動者呆不下去，主動解除勞動關系，這樣的例子很多。另外，在草案中，并沒有哪條規定對用人單位不簽訂書面勞動合同的處罰措施，所以，此規定不足以促使用人單位與勞動者訂立書面勞動合同。

關于企業合并分立引發的問題

草案第26條規定，用人單位合并的，勞動合同應當由合并后承繼其權利義務的用人單位繼續履行，或者經商勞動者同意，由合并前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由合并后承繼其權利義務的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。

用人單位分立的，勞動合同應當由分立后的用人單位按照分立協議劃分的權利義務繼續履行，或者經商勞動者同意，由分立前的用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由分立后的用人單位與勞動者重新訂立勞動合同。

王賽琴告訴記者，僅省會橋東區法院2005年受理的各類勞動爭議案件就達313件。其中關于討要薪酬的只有8件。多數勞動爭議案件都是由企業合并分立引發的，其中203件還是集團訴訟，涉案人數眾多。包括解除勞動合同未及時辦理勞動關系移交手續的，未發放經濟補償金的，以及終止勞動合同后未支付生活補助費、未按時交納養老、醫療、失業保險的等等。在訴訟請求及案情上均呈現出多元化、繁雜的特點，矛盾明顯在這一塊激化。

所以她認為因企業分立合并引發的問題應引起立法者重視。

陳懷印認為在分立、合并兩種情況下的解除合同是否應支付經濟補償金呢？新合同如果規定的條件低于原合同，雙方無法達成一致怎么辦呢？

他建議應增加：“重新簽訂的合同約定的條件不應低于原勞動合同條件，雙方不能就重新簽訂勞動合同達成一致的，原用人單位應向勞動者支付經濟補償金?！?BR>
關于試用期報酬

陳懷印認為，應該在第13條有關試用期的規定上，規定試用期報酬。

實踐中，用人單位往往以試用期為由向勞動者支付較低的工資報酬，但是勞動者在試用期內的工作量并不少。勞動者在正常工作時間提供了正常勞動，用人單位支付的工資不應低于最低工資標準，所以建議該條應增加一條，即“在試用期內約定的工資不應低于當地最低工資標準”。

關于合同無效

草案第18條規定，用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的無效。

李培志認為這種規定也有待商榷。在實踐中，關于欺詐，是指用人單位常在勞動條件、勞動待遇、勞動設施、工作地點等方面故意隱瞞真實情況或者告知虛假情況，引誘勞動者與其訂立勞動合同；關于威脅，常指用人單位以給勞動者本人及其親友的生命健康、榮譽、財產等造成損害為要挾脅迫簽訂勞動合同。

用人單位采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同，可以分為兩類：一類是以欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同損害了國家或社會公共利益，如用人單位強迫勞動者簽訂勞動合同，從事違法經營合同，其行為不僅違背了意思自治原則，也同時侵害了國家或社會公共利益，合同當然無效。另一類是用人單位采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，并不對國家或社會公共利益直接構成損害。在這種情況下，用人單位訂立勞動合同時，雖然采取了欺詐、脅迫手段，但未必一定侵害勞動者利益。比如說，在訂立合同時，用人單位故意告知某應聘人員工作地點是在美麗的海濱城市大連，但合同訂立后，用人單位卻將該勞動者派往偏遠的新疆地區。而該勞動者一直在為尋找工作愁眉不展。雖然工作地點在新疆，但對該勞動者而言，無疑也是雪中送炭，該勞動者并不認為自己的權利遭到了侵害，或者說遭受侵害的權利還沒有超出該勞動者的容忍限度?？梢?，自己是自身利益的最佳判斷者，自身利益應當自己負責，國家沒有必要主動代替勞動者消滅勞動合同的效力。

因此，李培志建議將草案規定修改為“用人單位采取欺詐、脅迫手段訂立的勞動合同，除損害國家利益或社會公共利益外，為可撤銷勞動合同”。

關于合同的可撤銷

草案第19條、第20條賦予了用人單位或勞動者對于重大誤解、顯失公平、用人單位乘人之危的勞動合同撤銷權。

對此規定，劉貫一律師有自己的見解，她認為該規定在實踐中的意義不大。該規定借鑒了《合同法》的理念，并體現了對勞動者的保護，應當說從理論上講它具有不可替代性。但結合勞動關系的法律實踐，我們會發現，對于勞動者來講，如果與用人單位簽訂了重大誤解、顯失公平或乘人之危的勞動合同，勞動者可以在發現后即以書面形式通知用人單位30日后即解除勞動合同，這種方式即簡便又節省成本，可是如果勞動者根據前述規定依法行使撤銷權，那么勞動者需要通過勞動仲裁或法院訴訟程序，需要的時間肯定會比30日長得多。

關于違反服務期的規定

草案第15條規定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

李培志認為：草案關于服務期的規定，可以有效約束勞動者隨意跳槽，保護用人單位的合法權益。但是，仍存在兩個方面的不足，需要進一步完善。

第一，用人單位可以與勞動者約定服務期的范圍過窄。草案僅規定用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以約定服務期。此內容遠不能涵蓋用人單位給予特定勞動者的種種特殊待遇情況。比如，某企業引進急需人才，給該勞動者30萬的安家費，或者住房一套等特殊待遇，用人單位理應有權利和勞動者約定服務期，以防止勞動者獲利后頻頻跳槽。

因此，建議增加"用人單位為特定勞動者提供特殊待遇的，可以約定服務期"的規定。

第二，應明確服務期的最長期限。在實踐中，服務期限長短的約定，往往由用人單位單方作出規定，勞動者一方沒有討價還價的砝碼，只能被動接受。所以，如果不規定服務期的最長期限，服務期的規定就會被濫用，勞動者的擇業自由權就會受到限制。比如，某企業派某員工到某大學進修培訓1年，用人單位僅支付部分培訓費用1萬元，并約定勞動者接受培訓后，20年內不得離開該用人單位。那么，按照草案的規定，如果該勞動者接受培訓后，在該用人單位工作了15年后跳槽，仍要承擔2000元的違約金，這對勞動者而言是不公平的。

因此，建議增加"服務期的最長期限"的規定，服務期最長不超過5年為宜，約定的服務期超過法定最長期限的，超出部分對勞動者不具有約束力。

關于勞動派遣的規定

草案第12條就勞動力派遣單位與接受單位對被派遣的勞動者的義務分擔作出了明確規定，李培志認為此規定存在不足。比如，派遣單位和接受單位約定，勞動過程中出現的工傷一概由接受單位負責。而接受單位既沒為勞動者繳納工傷保險，也無承擔勞動者工傷待遇的能力，那該勞動者的工傷待遇就難享受。

因此，他建議增加"勞動力派遣單位與接受單位對勞動者承擔連帶責任"的規定，最大限度保障被派遣勞動者合法權益。

草案第14條規定勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務可以由勞動力派遣協議約定，約定不明的，由接受單位履行。李培志認為，由于勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務由接受單位提供和控制，如果協議約定不履行上述義務的責任由派遣單位承擔，可能會增加和誘發勞動事故的發生，直接損害勞動者的身體健康和生命安全。

因此，他建議進一步明確"勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關的義務由接受單位履行，派遣單位與接受單位不得對此進行約定"，以期強化接受單位的責任意識，確保被派遣勞動者的健康和生命安全。

關于工會的作用

草案第五條規定："用人單位規章制度直接設計勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過……"。

陳懷印認為，用人單位的規章制度往往與職工切身利益相關，而且經常成為用人單位出發和處理職工的依據。所以用人單位的規章制度應合理、合法并由職工參與制定。在我國基層工會組織尚不能完全脫離企業，工會的工作人員往往要依附于企業的現實下，工會組織有時不能完全站在維護職工利益的角度。他建議該款規定："用人單位規章制度可經過工會討論通過"并不能真正維護職工的利益，應修改為"……應征求工會意見，并經職工大會或職工代表大會討論通過"。

確保法律的落實和執行是關鍵

河北省總工會在一次最低工資普查中發現，在邢臺清河有很多羊絨加工作坊，工人們大部分每月都能拿到1000元左右的工資，遠遠高于有關最低工資的標準。但調查發現工人們每天除了吃飯睡覺就是工作，工作時間每天都多于12個小時，相當于一個半的正常工作日還多。除了1000元的收入，他們沒有三險一金。這樣算下來，他們的收入低于最低工資，但工人們很知足。

省直某出版單位的蔡朋和王小麗，是單位的臨時工勤人員，他們工齡都有8年了，除了固定600元收入，沒有任何社會保險。他們告訴記者，前年，就聽說有關部門要查單位給職工上保險的情況高興了一陣子，但結果是單位卻清退了一批年齡大的臨時工。最近他們也看了《勞動合同法草案》，發現僅憑草案，單位也不會"待見"他們。但他們沒勇氣去仲裁或訴訟，怕丟了工作。他們說，"怎么感覺再好的法律都和我們無關？"

有調查表明大學畢業生、農民工、下崗失業人員、4050人員給社會帶來了巨大就業壓力。

受訪業內人士均表示，從法律角度看，有關勞動爭議的法律法規批復雖然繁雜，但大部分糾紛解決起來都是于法有據的。為何勞動者權益受侵害還是頻繁發生呢？這不是單純的法律是否完善的問題，而關鍵是法律、法規是否得到了落實及有關部門的執行力度問題?，F實中受人員、觀念等因素的制約，職能部門在勞動力市場監管上力量不足，大量職工權益被侵犯后無法得到及時處理。這個問題解決不了，良好的立法意圖難免落空。大量勞動爭議演變成社會問題就不奇怪了。