數(shù)學(xué)：陳有西律師威脅重慶“早日放人”

陳有西律師文章最大的問題在于缺少引用

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作者：數(shù)學(xué)

附：初步可判定李莊無罪

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作者：陳有西（作者系中華全國律協(xié)憲法與人權(quán)委員會副主任）
來源：陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)
來源日期：2009-12-16
本站發(fā)布時間：2009-12-17 0:37:05
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　　今天見到了《中國青年報》記者再次報道的重慶警方認(rèn)定的李莊“幫助偽證”的四個情節(jié)。我逐條審查了其行為和《刑法》306條的構(gòu)成要件，初步可以認(rèn)定指控罪名不成立，李莊無罪。重慶警方早日放人會更主動些。
　　無罪的分析，其實我《中青報奇文批判》中已經(jīng)都點到了，因為該報的前文已經(jīng)透露了警方的指控立案的依據(jù)。只是今天的報道他們說得更詳細(xì)了，可以針對性地分析。
　　從他們公布的事實看，李莊案已經(jīng)不單是對某個律師或者“撈錢”的反感惹禍，而是對《刑事訴訟法》中律師執(zhí)業(yè)規(guī)范、執(zhí)業(yè)權(quán)利基本概念的長期誤解和混亂。這個問題不解決，對中國律師的危險，不會只在重慶。
　　試析如下：
　　第一、律師有權(quán)在審判階段向被告宣讀其他被告的筆錄。
　　[中青報]第一是“向龔剛模宣讀同案犯筆錄”。據(jù)警方調(diào)查，李莊在11月24日會見龔剛模時，“將兩至三份犯罪嫌疑人的筆錄念給龔聽。”11月26日會見中，李莊告訴龔剛模，其被指控的一些罪行，“其他嫌疑人在交代材料中并未提到你。”據(jù)警方調(diào)查，李莊在12月4日會見時幫龔與其妻串證。其間李莊曾說:“我想讓你老婆出庭給你作個證，證明你不是黑社會。你要配合她說。”
　　[評析]公安機(jī)關(guān)這一觀點是違反刑訴法的一種誤解。律師在開庭前會見被告，可以向被告宣讀其本人原先的口供、同案其他人的口供、其他的律師已經(jīng)調(diào)查到的證據(jù)，進(jìn)行事實核對和鑒別，從而形成自己的法律判斷，作出有罪還是無罪、認(rèn)定還是否定、確認(rèn)某情節(jié)還是否認(rèn)某情節(jié)的辯護(hù)思路，決定是有罪辯護(hù)還是無罪辯護(hù)、是無罪辯護(hù)還是從輕辯護(hù)，寫出辯護(hù)詞。如果不進(jìn)行這一程序，律師無法上庭辯護(hù)。因為公權(quán)力偵查三個月半年，是單方對被告，并無律師在場；律師不核實就匆忙上庭，無法履行辯護(hù)職責(zé)。法庭上是法官駕馭審判，可以隨時打斷，不可能由律師自由、充分、全面地向被告進(jìn)行核實詢問，只有事先進(jìn)行。所有辦刑事案的負(fù)責(zé)任的律師，這個工作都是必須做的。根本不違規(guī)，更談不上犯罪。
　　進(jìn)入審判階段，偵查已經(jīng)結(jié)束。所有指控證據(jù)已經(jīng)固定，被告本人法庭上怎么說，只是一種法庭展示，已經(jīng)影響不了原先的證據(jù)，除非原先的證據(jù)是虛假的刑訊形成的。如果其法庭翻供被法庭接受，說明其原口供是虛假的；如果法庭認(rèn)為翻供不可信，就會采納原供。因此，律師核對只會影響被告庭供，而不會影響全案判斷。
　　第二、律師告知被告法庭上應(yīng)當(dāng)如何陳述，回答還是不回答某一問題的詢問，是基本的辯護(hù)職能的組成部分。不違反法律。
　　[中青報]第二是“教唆龔剛模翻供”。據(jù)警方調(diào)查，12月4日，李莊會見龔剛模時教他在一些事情上說不知道，“就三個字完了，別的不要多說。”警方有關(guān)人士透露，調(diào)查中還了解到，在11月24日“李莊明確告訴龔剛模，把故意殺人案的起因和動機(jī)推給樊奇杭。”
　　[評析]律師是被告接受審判時，國家法律設(shè)定的在強(qiáng)大的公權(quán)力對面保護(hù)其應(yīng)有權(quán)利的唯一的力量。人類要設(shè)計律師制度，就是要律師幫助沒有專業(yè)法律知識的被告，在喪失自由、被限制活動能力、接受審判時能夠準(zhǔn)確表達(dá)，不會被誤導(dǎo)，不會被控方裝進(jìn)發(fā)問的圈套。因此，律師指導(dǎo)被告法庭表現(xiàn)，如何回答，是其基本責(zé)任之一，否則我們不必要設(shè)立律師制度，職權(quán)主義審判抓起來不用審判就可以定罪。說“把故意殺人案的起因和動機(jī)推給樊奇杭”，這句話是否屬實待查明。如果有，這是違規(guī)的。按照李莊的執(zhí)業(yè)水平，一般不可能會這樣去指導(dǎo)。這個說法是怎么來的？，一種可能是監(jiān)視錄像錄音，如果有，看守所是違法的；另一來源就是被告向公安的“檢舉”，這是根本不可信的。但是，即便李莊這樣說了，也只構(gòu)成執(zhí)業(yè)紀(jì)律的違規(guī)，不構(gòu)成犯罪。《律師法》規(guī)定律師為了被告利益有權(quán)保密不檢舉其犯罪，在傳統(tǒng)觀念中這就是包庇罪，但現(xiàn)在這不是是律師權(quán)利，還是責(zé)任，必須保密。律師給被告指導(dǎo)不構(gòu)成犯罪。
　　第三、要被告法庭上指控刑訊逼供，不可能構(gòu)成幫助偽證罪。
　　[中青報]第三是，“唆使龔剛模謊稱被刑訊逼供”。
　　[評析]《刑事訴訟法》規(guī)定，被告對偵查違法行為有控告權(quán)，律師有幫助控告的責(zé)任。在打黑偵查中的刑訊逼供，是普遍現(xiàn)象。僅憑警方自己的說法，就稱律師“唆使”，是“謊稱”，說沒有“刑訊逼供”，這是一種專橫和幼稚。有沒有刑訊逼供，只有到法庭上去辯明。在被告都還沒有開庭前，就說律師指導(dǎo)控告是犯罪，是一種“專政”強(qiáng)權(quán)觀念。把被告已經(jīng)先認(rèn)定為罪犯了。把警察違法行為已經(jīng)天然豁免了。
　　第四、“教唆被告配合其擾亂庭審秩序”是警方非常混亂的概念，同幫助偽證罪更不搭邊
　　[中青報]第四是，“教唆龔剛模配合其擾亂庭審秩序”。據(jù)警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在兩次會見中，李莊對龔剛模說，他會在開庭時提出休庭，鑒定龔的傷情，“如果法庭不予采納，我就當(dāng)庭離開，讓法院開不成庭。按規(guī)定來說法庭會要求你3天以內(nèi)另行委托律師，如果不委托法庭就為你指定律師。你要記得一點，堅持只要我給你辯護(hù)，法院就開不了庭。”
　　[評析]律師申請休庭，是法定權(quán)利。被告要不要更換律師，也是法定權(quán)利。將法定權(quán)利告知被告，讓被告在高壓的環(huán)境下不被誤導(dǎo)和屈服，同律師配合好，迫使法庭按符合《刑訴法》的規(guī)定開庭，是一個有經(jīng)驗的律師，面對不正常環(huán)境工的審判中，應(yīng)當(dāng)而且必須事先同被告溝通的辦案方法。律候和被告有沒有違法擾亂法庭秩序，只有事實發(fā)生了才可以作出認(rèn)定，再來決定該不該追究。現(xiàn)在的這種指控，是根本不懂辯護(hù)的偵查一方的門戶之見。如果這幾個警察是從律師出身的，就不會如此外行而對李莊產(chǎn)生這樣的成見。需要說明的是，這樣的情緒不是重慶特產(chǎn)，是全國現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的普遍看法，對阻斷其習(xí)慣辦案走向的，就理解為“違法律師”，是犯罪，說到底還是“公權(quán)天然正義論”。
　　第五，李莊行為不符合“辯護(hù)人偽造證據(jù)罪”構(gòu)成要件。
　　從上述的四點，我們可以清楚地看出，李莊律師不構(gòu)成刑法306條的“幫助偽證罪”。《刑法》306條原文是“在刑事訴訟中，辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)，威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下徒刑。”因此。規(guī)制的行為對象其實有三種，一種是律師本人毀證偽造證據(jù)；一種是幫助被告人毀證；一種是引誘證人偽證。三者犯罪特征不重合。對被告的幫助偽證，只有毀滅偽造證據(jù)才構(gòu)成，是對有形的證據(jù)的改變，不包括其本人口供的改變。是“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”，沒有說改變其口供的律師影響也是犯罪；影響言辭的偽證行為，只限證于證人的范圍。不是對被告。是指“威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”。因此，這三種的犯罪特征和犯罪構(gòu)成要件不重合。“幫助偽證罪”，根本不包括影響被告本人口供的改變。這是重慶公安機(jī)關(guān)、“聯(lián)合調(diào)查組”沒有準(zhǔn)確理解《刑法》306條，再加上對阻撓其“嚴(yán)打”的律師的偏見和敵視，導(dǎo)致的一個錯誤定性。
　　如上所言，這種概念的混亂，其實在中國現(xiàn)在的公安機(jī)關(guān)、看守所、檢察機(jī)關(guān)中普遍存在。這個問題不搞明白，將嚴(yán)重危害中國刑事辯護(hù)的全局，會產(chǎn)生更多的“雞同鴨講”的誤解和錯案。全國的刑法學(xué)家、刑事律師、公安、檢察機(jī)關(guān)的法制人員，都有義務(wù)研究這個問題，廓清一些基本概念的界限。而不要直接牽扯到對整個重慶打黑的肯定或者否定，搞“以群劃線”，“以地劃線”，讓門戶之見掩蓋真正的問題要害所在。
　　[陳有西，中華全國律師協(xié)會憲法與人權(quán)委員會副主任，浙江省公安廳法律專家委員會委員，一級律師，兼職教授，杭州市十佳刑事辯護(hù)律師，京衡律師集團(tuán)董事長兼主任，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士導(dǎo)師，人民法院出版社《定罪量刑指南》主編，浙江省新聞工作者協(xié)會法律顧問]