華中科技大學中國鄉村治理研究中心
對我國土地制度改革，周其仁教授一直發表自己的言論，以散論的方式，形成了一系列觀點。最近，周其仁教授在《經濟參考報》上發表名為《為什么城市化離不開農地農房入市?》的長文，從“人的城市化”入題，周教授拿起法律文本，對1988年憲法修正案、土地管理法、國務院辦公廳文件、物權法、人民公社條例、英國城鄉規劃法一通檢討，細細讀來，周其仁教授的主張明確，農地農宅自由入市乎。
周教授以法論劍，無非是想說明，我國土地法律制度妨礙了農民土地利益的實現，站在農民的立場，阻礙社會進步的法律制度需要被改造一番。周教授沒有空口說瞎話，而是拿出了自己的“法律證據”，可一旦仔細分析，卻發現周教授對國內外土地法律的認知有不少誤差。
一、1998年《土地管理法》“違憲”
土地管理法是國土管控的基本大法，從頒布之日起，已經數次修訂，目的無非在于緊跟市場經濟發展大勢，避免法律拖了經濟的后腿。不過，市場經濟有風險，通過土地指標的治理，土地管理法就穩住了“地根”。周教授認為1998年《土地管理法》中規定的“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”有“直接違背憲法準則之嫌”，盡管語氣不夠堅定，但無疑給1998年《土地管理法》扣上了“違憲”的帽子。
周教授開篇拿1988年憲法修正案說事，緊抓著“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”不放，將其理解為國有土地和農村集體土地的使用權都可以轉讓，這個不錯。既然憲法規定了土地使用權可以轉讓，那么下位法自然需要去貫徹落實，否則土地使用權的轉讓便無法實現。令周教授滿意的是，1988年《土地管理法》規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，而國務院隨后又出臺了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，國有土地使用權轉讓的問題得到落實?？墒牵谥芙淌诳磥?，農村集體土地使用權的轉讓卻不見下文，不僅如此，1998年修訂的《土地管理法》還緊縮了“地根”，限制農村集體土地使用權的轉讓，這顯然違反了憲法關于土地使用權轉讓的規定。
粗看起來，好像周教授言之有理。但是，1998年《土地管理法》對農村土地使用權轉讓的限制要點在于“非農業建設”。按照土地用途，我國土地分為農地和建設用地，農村集體土地用于“非農”建設，如果拋開集體經營性建設用地，就會涉及到土地用途性質的變更。土地用途性質變更是土地一級開發權的問題，而非土地使用權轉讓的問題。周教授之所以指責《土地管理法》，實質上是沒有認清土地使用權轉讓的邊界，憲法規定的土地使用權轉讓，指的是土地在既定所有權框架內的使用權轉讓，而不是說農村土地的使用權可以越過土地集體所有制，直接向城市建設用地使用權進行轉讓。
可能上述解釋無法令周教授滿意，這里很有必要提及修憲背景。在1988年憲法修正案出臺之前，土地使用權轉讓是受到禁止的，這在1986年《土地管理法》中有明確規定。不過，改革開放之初，中外合營、民營等非公經濟蓬勃發展，土地的有償使用需求日益萌發，1979年，國家出臺《中外合資經營企業法》，僅隔一年，又頒布《中外合營企業建設用地暫行規定》。之后，國家在深圳、大連、重慶等地開征城市土地使用費，從1987年始，上海、廣東等地開始頒布土地有償使用的地方性法規。為了滿足市場經濟發展對土地的需求，最終全國人大通過憲法修正案，方才明確規定“土地使用權可以依照法律的規定轉讓。”
近十年的土地有償使用地方性試驗，最終在憲法中被確定。如此說來，在當時的修憲背景下，1988憲法修正案的設頒布是為了促進城市經濟的發展，無需高超的釋憲技藝，便能判斷“土地的使用權”中的“土地”，盡管側重于城市建設用地，但對農村土地使用權的轉讓也自然并未排斥。
盡管開了土地有償使用的口子，但憲法規定的是“依照法律的規定轉讓”，這里的“依照法律”，自然是依照專門的土地管理法，也就是說，憲法認可土地使用權的轉讓，但至于土地怎么轉，那就是下位法的事了。
周教授顯然只著眼于法條所言之“詞”，對法詞背后所指之“物”卻沒有分清。1988年《土地管理法》對土地使用權的轉讓規定的是“可以依法轉讓”，意思是說，“可以轉讓”，但要“依法”。1998年《土地管理法》中對農村集體土地使用權轉讓的限制，目的在于強化對土地利用實踐中發生的擅自變更土地用途等違法用地行為的管控，這不僅沒有違反1988年憲法修正案，反而是對其規定的轉讓需“依照法律”的落實和完善。為了避免法律自相矛盾，1998年《土地管理法》還加上一個法律但書，目的是將農村集體土地中的經營性建設用地排除在“不得用于非農業建設”之外。
如果真的按照周其仁教授的理解，1998年《土地管理法》確有違憲，那么在周教授自認為合憲的邏輯下，不僅農村集體土地的轉讓不受拘束，而且由國家享有的土地一級開發權自然就無法存在了。可國土管控也是土地管理法的基本準則，這樣一來，周教授自己的主張豈不也有違法之嫌。
二、國務院辦公廳“越權”立法
除了農地，農宅也是周教授關心的重點，周教授所指的“兩紙公文”是，1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》和2007年《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》。
至于這“兩紙公文”究竟是否否定了人民公社時代農村住宅可自由交易的規定，暫且不論。這里僅簡要說明，八二憲法及1983年《中共中央 國務院關于實行政社分開建立鄉政府的通知》已終結了人民公社制度，由1991年中共十三屆八中全會通過的《中共中央關于進一步加強農業和農村工作的決定》所確立的家庭聯產承包責任制、統分結合的雙層經營體制，更是構成了我國新的農村基本經濟制度。原先人民公社制度中對農宅的規定，《村鎮建房用地管理條例》和《土地管理法》已經進行了相關規定，實現了法律制度上的繼承。
實際上，按照周其仁教授的邏輯，真正需要討論的問題是，國務院辦公廳的“通知”究竟是否超越自己的職責，以“通知”的形式，頒布了原本應該由全國人大和國務院負責的法律和行政法規?
國務院辦公廳并非國務院，當然沒有頒布行政法規的權力，所謂的“公文”，無非是，在國務院同意的前提下，國務院辦公廳對關于落實土地管理法律法規進行的通知。土地管理涉及面廣，依靠國土部門一家顯然難以有效統一管理，國務院辦公廳下發“通知”，等于是發揮自己應急、督查和運轉樞紐之職責，以國務院的名義機動靈活地統籌、協調全國的土地管理工作，最后全國各省、自治區、直轄市人民政府和國務院各有關部門的工作，依然需要向國務院報告，而非對國務院辦公廳負責。盡管“公文”并非行政立法，而只是“通知”，但卻具有強化敦促土地法律法規實施、執行的行政效力。
實際上，被周教授拿著不放的只有“公文”中出現的“農民住宅不得向城市居民出售”，必需承認，在我國土地法律法規政策文件的直接表述中，的確只有國務院辦公廳發布這這兩份文件明確規定了農民的住宅不能向城鎮居民出售。一些農村房屋交易糾紛的司法判決中，人民法院也以該國務院辦公廳的文件作為裁判依據。暫且不論這“文件”能否作為司法裁判的依據，需要討論的是，周其仁教授所指的“通知”中的這個內容究竟是否為國務院辦公廳擅自添加，因而越權立法了?或者說，土地管理法里究竟對農村住宅交易是怎么規定的?
如果仔細查看1986年至今的《土地管理法》，可以發現，《土地管理法》規定只有鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設、農村居民住宅等三類鄉(鎮)村建設可以使用集體所有土地。一個關于農村房屋的常識是，村民住宅和住宅之下的集體土地沒法分開，如果要進行農宅交易，房地必需合一。城鎮居民在城市購買商品房，兩證齊全才算是有了“完整”產權，而按照土地管理法的規定，建造在農村集體土地上的房屋則只能是“農村居民住宅”，這一點與城市房產有很大不同，區別在于法律增加了房屋所有者的身份限制。也就是說，要想買農村的房屋，最主要的是“農村居民”這個身份要件，從法律規定上來看，城鎮居民顯然不符合購買農宅的身份要件，住宅還是那個住宅，可交易之后，農村居民住宅就變成了城鎮居民住宅了。
此外，在土地管理法的范圍內，集體土地使用權的轉讓只能在村內發生。這樣，《土地管理法》“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”規定中的“出賣住房”，也只可能在村集體范圍內部發生的農宅交易了。
這樣看來，土地管理法對農宅交易的限制要件設定的已經很清楚，身份要件和土地要件決定了農宅無法入市交易。所以，《土地管理法》實際上所要表達的就是“農民住宅不得向城市居民出售”，只不過這種直白的表達并不適合通過法律條文來進行表述罷了。被周教授緊抓不放的“通知”，恰好是國務院辦公廳在自己的權限范圍內，為了強化農村建設用地轉讓的管理，而對土地法律法規進行的政策性表述罷了。
三、宅基地使用權的“任由解釋”與“無限執行”
周其仁教授對《物權法》寄予厚望，老實說，就宅基地使用權而言，《物權法》的確沒有進行擴權，依然以現行土地管理法為主，這顯然與周教授所推崇的宅基地使用權私有化相差甚遠。宅基地使用法律制度遠早于物權法的誕生，宅基地使用權最早出現在1963年中央下達的《關于對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》中。《物權法》的出臺，使宅基地使用權有了明顯的物權屬性，但是土地資源實在特殊，在憲法框架內，社會主義公有制下的土地資源自然是公有制生產資料的一部分，宅基地不可能徹頭徹尾地被私權左右。
眾所周知，國土管控是世界通則，即使實行土地私有制，也至少要服從如英國的土地發展權國有制度和美國的土地分區制等土地管制措施。作為重要的土地資源，宅基地自然也不例外，這顯然并非一個物權法范圍內的“宅基地使用權”概念所能承載。所以，宅基地之上的重重利益，需要土地管理法的管制和調控，并非簡單的“由財產法來規范的權利”的問題。
對于“宅基地使用權”，《物權法》的確將宅基地使用中的具體問題拋給了土地管理法，但我國對宅基地有著50多年的土地管理實踐史，已經形成了對宅基地資源進行有效配置的制度供給模式，既然如此，在宅基地使用權的落實上，當然不會“留下一片任由解釋和執行的無限空間”。
四、片面理解英國城鄉規劃法
周教授在文中不僅論及我國土地法律制度，而且視野廣闊，對英國的城鄉規劃變遷也發表了高見。通過閱讀《英國城鄉規劃》，周教授意圖明確，用英國的由市場主導的規劃實踐，來反駁華生的國家管制土地開發的觀點。
周教授引用了作者的論斷，似乎很有道理，但這本書中所提及的英國土地政策的變遷，似乎并非完全如此。實際上，這本書的一個重要內容在于展示，從《1947年城鄉規劃法》實施到1974年“社區土地計劃”推行的三十年間，英國通過設定土地開發權，在經歷了一系列法律制度變遷后，保障了土地外力增值的國有化。也就是說，即使“規劃是市場的仆人”，也不能以此來否定國土管制和土地增值收益配置的國有模式。
根據書中的記載，英國1947年《城鄉規劃法》設立了土地開發權制度，并使開發權及相關利益實現了國有化。該法規定，一切私有土地將來的開發權移轉歸國家所有，私有土地也只能在原用途的范圍內進行利用。若私人想變更土地用途，必須向規劃當局申請許可。如果許可被批準，任何由此引起的土地增值都需要支付開發捐(Development Charge)，其具體數額按變更用途后土地自然增漲的價值計算，根據預先評估數額支付，這相當于向國家購得土地開發權。
以市場為導向的規劃與國家管制土地開發并不矛盾，《英國城鄉規劃》恰好表明，即使是實行土地私有制的英國，也會面臨土地財富蛋糕怎么切的問題。私有制并不意味著私權絕對，通過私有制不斷的修正和完善，為了公共利益，“應強制性地使私人所有者遵從，哪怕他們為此而付出代價”，已經成為英國當時的社會共識。正是為了實現土地增值利益的優化配置，英國才通過城鄉規劃法來改革土地所有制，通過未開發土地的開發權的國有化，以確保“在所有制不變的情況下，能夠實現土地的價值轉移”。
實際上，1959年修改的《城鄉規劃法》仍然堅持土地開發權國有的原則，周教授所引用的觀點不假，但卻無法為自己駁斥國土管制的觀點提供證明。這部英國城市規劃的“圣經”，反倒成為了支撐土地增值收益歸公的利器。
從周其仁教授的文章來看，可商榷之處還極多，周教授一直力主農地農宅自由入市，并引用國內外相關法律作為論據，只是，周教授對土地法律的理解有違法律常識，用這樣的法律言論去闡述自己對土地制度變革的想法，可能會對公眾產生極大的誤導。寥寥數語，無非想說，城市化論題頗大，土地上的利益，關乎甚重，牽扯甚廣，觀點表達固然重要，但只有在準確把握了土地法律的基礎上，才能有理有據地發表自己的改革言論。
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