“包工頭”算不算農民工？

　　北部灣的風

　　閬中公開審判事件發生后，一些媒體和網絡第一時間以“公開審判討薪農民工”來表述這件事，其中不乏法律界的名人、精英。這種先入為主的“有過錯推定”很快就遭遇尷尬。

　　3月18日，閬中市政府新聞辦發表情況說明：組織這次“討薪”并且領頭的是兩位“包工頭”，要討的是“帶資款”。據有人在網絡上進一步說明，工資發下來了，已經有三個組領取，包工頭讓剩下的兩個組不領，并且以“討薪”的名義上街，要迫使市政府向開發商施壓，要開發商返還“帶資款”。

　　當然這目前還是當地政府的一面之詞，有待進一步調查落實。

　　如果調查結果并非如此，那么當地政府不但要為縱容開發商拖欠農民工工資，而且還用法律手段對付討薪農民工，最后還欺騙輿論承擔責任，罪莫大焉，到時候當地政府和拖欠農民工工資的人會永遠被釘在恥辱柱上。

　　假如真的是如同當地政府新聞辦所說的那樣呢?

　　那么問題就復雜了。

　　首先，“帶資款”算不算“農民工工資”？

　　帶資、墊資合同是指建筑工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。目前，各地法院審理帶資、墊資合同糾紛案件時，對其性質認識不一，且往往認定合同無效。

　　實踐中，由于建筑業競爭的日益加劇，發包方為了彌補建設資金的不足，承包方為了能夠承攬到工程，雙方雖然在辦理招投標手續過程中按《建設工程施工合同示范文本》簽訂工程總承包合同，但同時又會簽訂一份補充協議，對報備合同的計價方法及價款支付作出修改，一般均會增加帶資或墊資施工的內容。

　　在競爭激烈的建筑業市場上，施工企業往往是弱勢群體，一些建設單位以帶資、墊資作為承攬工程項目的條件，如果帶資、墊資合同管理不嚴，確實會給社會帶來諸多負面影響。例如，出現施工中途建設項目的停建、緩建的“半截子”工程；誘發施工企業的轉包再轉包，層層“剝皮”，導致建筑質量的低下；施工企業的民工工資發放不及時，民工上訪，影響社會安定等等。

　　關于帶資款，國家四部委和四川省政府曾經對此作過相關規定：

　　政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件;嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。

　　根據該市政府新聞辦提供的信息理解，涉事農民工所參與建設的閬中市學府花園應該不屬于“政府投資工程建設項目”，因此也不在國家四部委和四川省政府文件禁止之列，其采取由建筑單位帶資、墊資修建的方式似乎可以允許。

　　那么，要討回的“帶資”款，要么是建筑商的錢，要么是作為建筑商和農民工之間的中介的包工頭的錢，是“建筑單位自帶的資金”，屬于由于建筑商向開發商討回自己為了攬工程而墊支的資金而產生的糾紛，用老百姓的話說，這叫“神仙打架”。

　　其次，包工頭算不算農民工？

　　包工頭是指工程承包商，能把一項工程成本控制在工程建設方發包價以內就可以掙到錢，一般屬于建筑、裝修行業。

　　“包工頭”，顧名思義，把工作包攬過來，招人作業，他自己當頭，是特殊歷史條件下的特殊“產物”。當城市發展需要大量外來務工人員，而農村剩余勞動力迫切需要進城找工作之時，包工頭作為一種滿足供求雙方需求的職業介紹，應運而生。

　　中國建筑法律一直沒有給包工頭一個明確的法律地位。按法律規定，民工直接受雇于施工企業，與施工企業是勞動關系，但實際情況是，施工企業很少與民工直接發生關系，大多數情況下，都是包工頭與施工企業簽定勞務合同(實踐中多數叫施工合同)，再由包工頭與民工簽定勞務合同(實際上大多數情況下為口頭協議)。由于施工企業與包工頭之間的這種關系法律并沒有明確禁止，同時也沒有損害國家利益，因此，司法實踐中人民法院在審理此類案件時，除確屬工程承包、轉包等法律禁止性的行為外，一律按勞務合同關系即有效合同處理。 根據上述情況說明，即使某些包工頭原來是農民工出身，一旦成為工程承包商，那么其身份就已經發生變化，不能再被認為是農民工，而應該是“商人”，屬于“資本”之列了。就像某些擁有資本的人雖然也“非官”，但是他們不是純粹意義上的“民眾”，不能把他們當成“民眾”尤其是讓他們代表民眾一樣。

　　如果事實真的是這樣，那么這就跟那些先入為主的媒體和網絡輿論開了一個天大的玩笑，尤其是與那些名聲顯赫的法律界的名人、精英開的玩笑更加大。

　　對于自由派公知來說，這是“資本”之間的以“帶資款”合同糾紛為焦點引發的治安事件，并非是他們希望看到的并且能夠為他們所利用的“鎮壓農民工”。

　　對于部分義憤填膺的“左派”人士來說，這是富人之間因為利益之爭引發的內訌，與拖欠農民工工資沒關系，幾個被裹挾進去的貨真價實的農民工只不過是脅從，并且事實上也跟著觸犯了法律。

　　假如是這樣，請問某些自由派公知和“左派”人士，如果你是法官，你會如何判?

　　本人一開始也屬于口誅筆伐的行列的人，隨著事情的發展，逐步反思某些東西，并非純粹的事后諸葛亮。

　　如果事實真相真的是跟媒體和輿論開了個大玩笑的話，那么咱們有什么教訓值得吸取呢?

　　首先，應該以事實為依據。高度關注事實真相，敦促當地政府公布調查結果，對他們的說法可以質疑，但是不應該自己妄下結論。

　　其次，應該以法律為準繩，看看法律是怎么規定的，再根據疑似涉及農民工工資問題事出有因而敦促盡量從寬處理。

　　“疑罪從無”是法律原則，那么咱們在質疑當地政府和法院的時候也應該“疑過錯從無”。任何人都可以質疑，但是在沒有證據的情況下不應該先入為主妄下結論，應該耐心等待對事實真相的調查結果再下結論。如果當地政府真的是在全國人民的眾目睽睽之下敢于弄虛作假瞞天過海的話，那么到時候他們是罪有應得，自作孽不可活。

　　否則，如果既不以事實為依據，又不以法律為準繩，而是根據自己的的合理猜測和傾向性妄下結論，最起碼難免會讓自己很尷尬。

　　但愿最終的調查處理結果不讓這些妄下結論的朋友尷尬。

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