我最近關于土地制度改革的文章看來“得罪”了不少學界的同仁。先是天則經(jīng)濟研究所盛洪教授牽頭的課題組找上門來商榷，我答此商榷的文章剛發(fā)了上篇，又成了周其仁教授抨擊的靶子。 他在《經(jīng)濟觀察報》的專欄中連續(xù)發(fā)表“辯‘建筑不自由’”、“辯‘土地配置靠規(guī)劃、不靠市場”等文，原文摘引我的“建筑不自由”、“土地開發(fā)使用權是公權力而不是私權力”、“土地 開發(fā)權與所有權分離”等觀點痛加撻伐。周其仁教授與我均為上世紀80年代改革過來之人，他的雄辯、文采和幽默我向來敬佩。今次和他遭遇，一看標題就已落下風。不過，答辨也是理解的 深化，既然其仁兄上門賜教，我自然也不能錯過這個難得的學習和切磋機會。
辨析之一：“在今天西方發(fā)達國家，究竟有沒有‘建筑不自由’這回事”。
周其仁教授的結論很明確：“沒這回事”。他說“總起來講，‘建筑不自由’是錯誤定義了自由之后的杜撰，因為從來沒有聽任損害他人的‘自由’”。因此，當今西方發(fā)達國家“到底是‘ 建筑不自由’還是‘建筑受某些限制的自由’——也是真實世界唯一可能存在的自由?我的看法，不把這點辨清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。”
周其仁教授的帽子扣得很大，幾乎可以不戰(zhàn)而折人之兵。但是這是把問題辨析清楚，還是攪混了呢，則值得商榷。按周其仁教授的邏輯，自由從不是為所欲為，真實世界中唯一可能存在的就 是受限制的自由，那按這樣定義，就沒有自由與不自由的區(qū)分和界限嗎?公民受限制的自由與囚犯在囚室內(nèi)受限制的自由難道沒有本質的區(qū)別?真實世界唯一可能存在的是受限制的自由，就 不能再說不自由這個詞?就能斷言建筑不自由是錯誤定義自由的杜撰?
其實，在西方發(fā)達國家，土地所有者在自己土地上搞建筑是自由還是不自由是個基本生活經(jīng)驗和法律常識問題，只準叫受限的自由而不準叫建筑不自由并不能改變基本事實。以周其仁教授求 學的美國為例，幾乎每一個地方當局的分區(qū)和規(guī)劃管治條例中，把自己轄區(qū)的土地按用途和規(guī)劃管治的不同，通常劃分為幾十種不同分區(qū)類型，每一個分區(qū)類別中建筑能干什么不能干什么， 房子能建多高多寬，圍墻許不許建、能建多高，乃至院子里的信箱能建多高，哪些內(nèi)裝修要申請許可，都規(guī)定的明明確確，這不叫建筑不自由叫什么?就連美國鄉(xiāng)村里一眼見不著人和建筑的 大農(nóng)場，私有農(nóng)場主的住宅能蓋多高多大，最多有幾個客房都被規(guī)定得一清二楚，這種“無害于他人”的事也不準干，這僅僅是“法律對可能損害他人的行為設置某些限制”嗎?多年來排名 世界第一的自由經(jīng)濟體香港，最高行政長官在自家院子里挖個地下室，并未見損害任何他人的自由，不是一樣依法要被拆除嗎?而對這些基本事實，不是去修正我們過去對西方市場經(jīng)濟中自 由的膚淺理解和片面介紹，相反非要說這并非不自由，只是受限制的自由，介紹西方開發(fā)建筑不自由是成了“鼓吹剝奪和奴役的怪論”，這種對市場自由主義的虔誠是否已經(jīng)有點宗教化了呢 ?
辨析之二：是否存在土地的所有權與開發(fā)建筑權的分離？
對于動產(chǎn)而言，我們擁有一個物品的所有權，我們就擁有了它的全部使用權，包括處置和毀壞的權利。但是現(xiàn)代社會中即便是在土地私有制條件下，土地所有人固然有在原有狀況下使用利用 土地的充分權利，但卻沒有改變開發(fā)建筑現(xiàn)狀去使用土地的權利，有時只是在嚴格按照規(guī)定和被批準條件下，有一點邊際上的小調(diào)節(jié)空間。美國的分區(qū)管治條例和其他發(fā)達國家的規(guī)劃管治條 件都從法規(guī)上明確了這一點。周其仁教授顯然不同意這個判斷。他問“何謂‘分離’?難道在分區(qū)管治法之下，土地以及其他資源的產(chǎn)權真的就被廢除了嗎?或者雖然產(chǎn)權外觀尚有，但內(nèi)涵 已經(jīng)面目全非?——土地主人對蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內(nèi)從事何種經(jīng)營活動，統(tǒng)統(tǒng)無權過問，一概轉成了‘公權力’?沒這回事。”
盡管這里周其仁教授故意把他反對的觀點推向極端，但對他恐怕還是沒有多大幫助。因為很顯然，我們說的土地所有權與開發(fā)建筑權的分離當然不是所有權的取消，只是說土地所有者不像其 他財產(chǎn)所有者一樣，可以擁有財產(chǎn)的全部使用利用權，其使用權中的開發(fā)建筑權被分離出去變?yōu)榱斯珯嗔ΑＫ姓咴谧约和恋厣细汩_發(fā)建筑，也不能任憑自己的意志。除此之外的全部產(chǎn)權包 括現(xiàn)有建筑狀態(tài)下的使用權當然全部是土地所有人的。沒有任何人說分離就是“廢除”產(chǎn)權，當然更“不等于土地充公”。不過，如周其仁教授所說的蓋多高多寬、以及在建筑內(nèi)從事何種經(jīng) 營活動，土地主人確實無權決定(周其仁教授說的“無權過問”顯然又是一個故意極端化的措詞)，而要聽命于當?shù)厥姓斁帜酥辆用裥^(qū)的意見。幾乎所有在發(fā)達國家有房子、想在自己土 地和房子上動點腦筋的人都可以告訴你，絕不是“沒這回事”，而是確實這么回事。
辨析之三：規(guī)劃管治在現(xiàn)代社會是越來越廣越嚴還是越來越松動？
周其仁教授說，“以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創(chuàng)“浮動分區(qū)”之后，傳統(tǒng)的Euclid分區(qū)管制已經(jīng)被大量創(chuàng)新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區(qū)”、“合約式分 區(qū)”、“激勵性管制”、“準征收補償”以及“開發(fā)權轉讓”，紛紛進入當代城市的生活。在這種情況下，只對上世紀20年代以前的美國判例引經(jīng)據(jù)典，怕有誤導讀者之嫌。”那么，實際情 況又是怎樣的呢?上個世紀初期，由于城市化發(fā)展、建筑技術的進步和摩天大樓的出現(xiàn)，使得歷來崇尚自由經(jīng)濟的美國也步西歐的后塵，開始了建筑的分區(qū)和規(guī)劃管治。可以想見的，這種管 治是對美國傳統(tǒng)的拓荒開發(fā)和私人土地所有權的巨大束縛和挑戰(zhàn)。1926年歐幾里德村的案件之所以一直打到美國最高法院，就反映了這種規(guī)劃管治實行之初遇到的巨大阻力。因此，是從歐幾 里德案里程碑式的判例即上世紀20年代以后，美國各地才開始了分區(qū)和規(guī)劃管治建立和完善的進程。最初僅出現(xiàn)在大都市的分區(qū)和規(guī)劃管治很快擴展到各類城鎮(zhèn)。20世紀中葉之后發(fā)展起來的 環(huán)境和生態(tài)保護主義的運動，進一步大大強化了分區(qū)和規(guī)劃管治不僅在城市而且在鄉(xiāng)村的實施。規(guī)劃管治越來越脫離了它最初在都市防止密集人群中的個體自由可能侵犯他人自由的起點，發(fā) 展為對國土資源的全面規(guī)劃利用(試想在一個幾千上萬畝的大農(nóng)場中，多蓋幾間房子會傷害誰的他人自由呢?)。規(guī)劃管治體系也從一開始建立時的粗線條發(fā)展得日益完整。現(xiàn)在美國的一個 縣的分區(qū)和規(guī)劃管治條例通常就有幾百頁之多，對各類分區(qū)以及子分區(qū)(如住宅區(qū)之下又細分為十多種不同類型分區(qū))都有一一詳盡的建筑規(guī)劃要求。因此，如果說美國今天的規(guī)劃管治比其 在20世紀初剛引進創(chuàng)立時變粗放松弛了，那恐怕真正“有誤導讀者之嫌。”
辨析之四：現(xiàn)代社會的土地開發(fā)建筑權究竟是私權利，還是公權力？
本來，回答這種涉及私產(chǎn)與外部性的問題是產(chǎn)權和交易成本經(jīng)濟學的拿手好戲。科斯教授也正是因此成名。在科斯看來，在有外部性的地方，私有產(chǎn)權和市場交易并不必然失靈。他的經(jīng)典論 斷是，如果交易成本為零，那么無論把產(chǎn)權界定給誰，市場交易都能達到資源利用的最優(yōu)。依此而論，私有土地的開發(fā)建筑如果是界定給土地所有者的私權利，土地主人就有隨意建筑的權利 ，如若鄰居或他人不悅，則可出價購買土地主人的相應建筑權;如果把土地所有人的建筑權界定給那些可能受此建筑影響的鄰居們，那么，土地所有人就要向他的鄰居們談判購買相應的建筑 權。按照科斯定理，無論開發(fā)建筑權如何界定，只要交易成本為零，市場都可達到最優(yōu)開發(fā)建筑程度的均衡。那么，我們?yōu)槭裁礇]有在西方市場經(jīng)濟的現(xiàn)實生活中看到建筑權這樣界定的談判 和交易呢?這就要回到規(guī)劃權確立初具有標志性的歐幾里德村案例。此案中土地所有者確實以保護私有產(chǎn)權之名要求法院保護他私有土地的開發(fā)建筑權，要求法院要么宣布規(guī)劃無效，要么就 規(guī)劃實施對他造成的潛在損失進行賠償，問題的關鍵是美國最高法院既判決規(guī)劃管治是地方政府行使合法的治安警察權(PolicePower)即公權力的一部分，又判決地方當局對他的規(guī)劃損失不 必賠償，從而事實上否認了開發(fā)建筑是屬于他的私人財產(chǎn)權利。
那么，為什么美國最高法院，這個素來以保護私有財產(chǎn)和自由市場經(jīng)濟著稱的美國憲政的保護神，這樣堅決地否認私有土地所有人的開發(fā)建筑權呢?從實踐上看，這是法院在社會公共利益和 個人財產(chǎn)權保護之間不得不做出的一個抉擇。因為如果承認土地所有人的開發(fā)建筑權，那么規(guī)劃管治對開發(fā)建筑的任何限制都至少負有賠償?shù)呢熑巍＿@樣只要實行有約束力的規(guī)劃管治，每一 個土地所有人都可以對其受到限制的擬義甚或假想的開發(fā)提出賠償要求，而這顯然沒有一個地方當局能夠賠得起，從而也就在事實宣布了規(guī)劃管治的失敗和取消，回到?jīng)]有開發(fā)建筑限制的公 地悲劇，而這是美國最高法院不能也無法接受的。從理論上說，如果沒有交易成本，相關產(chǎn)權人的談判和交易也可以達到開發(fā)建筑水平的最優(yōu)。但是由于交易成本的存在，由于土地開發(fā)建筑 外部性的廣泛，需要參加談判交易的不僅是土地所有人的近鄰和社區(qū)居民，以及公共設施提供者，還有社會上眾多的生態(tài)、環(huán)保和文化等方面的利益相關者，這就使得土地的開發(fā)建筑使用成 為科斯所說的一種特殊情況，即“當外部負效果使得受影響團體有很多時，交易成本可能變得很大，以至于無法通過協(xié)商有效地解決外部性問題時，應透過政府部門以規(guī)定方式行之。”顯然 ，規(guī)劃管治就是這樣的典型形式。
當然，規(guī)劃管治這種政府規(guī)定方式也會出錯，也會失靈，也必須反映市場和社會的需求，否則也會在實踐中碰壁。這就是周其仁教授也指出的分區(qū)和規(guī)劃管治并非一成不變，而是具有靈活性 和在不斷改變改進和完善。但是，這些改進完善畢竟都是在規(guī)劃管治作為公權力如何更符合經(jīng)濟、社會需要的范圍內(nèi)，而不是將土地的開發(fā)建筑回歸產(chǎn)權人的私權利，讓相關利益方自己去進 行開發(fā)建筑權討價還價的交易。
辨析之五：土地資源配置：什么靠規(guī)劃，什么靠市場？
在現(xiàn)代社會中，由于土地所有人不能自主改變土地用途，也不能隨便搞建筑蓋房子，而必須符合規(guī)劃和取得規(guī)劃許可，因此“土地資源的一級配置是由規(guī)劃決定，而不是由市場決定”就不是 一個理論或觀點，而是一個事實陳述。盡管如此，我并不同意被周其仁教授簡單貼上“土地配置靠規(guī)劃，不靠市場”的標簽。因為其一，這里說的是土地一級配置，即改變土地用途的基礎配 置，并非在給定用途下的配置。我們知道，在給定用途特別是既成建筑的二級市場上，土地和建筑的分配，是市場在發(fā)揮決定性作用。其二，即使是土地的一級配置，也要反映市場的需求和 變化。脫離了市場和社會需求的規(guī)劃，必然會付出高昂的代價。因此，握有法律強制力的城鄉(xiāng)規(guī)劃，本身要以市場為前提和基礎，這一點毫無疑問。這說明越是在現(xiàn)代社會中的規(guī)劃地位上升 ，規(guī)劃越要提高民主性、科學性。發(fā)達國家的規(guī)劃都要由代表民意的立法機構批準方為有效，法院也是依立法機構而非行政機關的意見來判定征收私產(chǎn)的公共利益屬性，道理就在這里。但是 應當看到，規(guī)劃再民主再科學，法院再獨立再公正，它也是根據(jù)民主或集中的政治決策程序而不是按產(chǎn)權人的市場交易規(guī)則運行的。現(xiàn)在中國的土地利用規(guī)劃和變更、執(zhí)行確實存在很大問題 ，這需要的是大刀闊斧地去改革改進政治決策程序。特別是我國的土地財政制度把政府的規(guī)劃權與政府的收入和利益混為一談，破壞了政府的獨立性和公信力，這就迫切需要改革土地財政。 但是我們顯然不能因此就回避問題的真正所在，只看到一個政府存在規(guī)劃權的濫用，就想當然地將土地的開發(fā)建筑界定為產(chǎn)權人的私權利，把發(fā)達市場經(jīng)濟國家并不存在的土地開發(fā)市場化當 作改革的目標。按照這條路子，小產(chǎn)權房自然合法化，絕大多數(shù)至今老實守法、沒有開建小產(chǎn)權房的地方和人們都會放手去建，城鎮(zhèn)居民的違建只要鄰居間妥協(xié)就可發(fā)展，這就必然全面破壞 和瓦解中國本來就很薄弱的規(guī)劃管治的法治效力。如果這樣，在城市化轉型期對土地開發(fā)建筑權混亂的搶奪，就會造成我們在許多法治嚴重缺失的發(fā)展中國家看到的現(xiàn)象：土地資源特別是其 城市化升值的分配嚴重不公不均，國家經(jīng)濟、城鄉(xiāng)的生態(tài)和人居環(huán)境不斷惡化又難以自拔。這是為什么我在與天則經(jīng)濟研究所課題組商榷的文章中開宗明義的指出，土地的開發(fā)建筑不能走上 另一極端，“如果以為市場經(jīng)濟和私有產(chǎn)權就是我的土地我做主，并以此來設計我們的土地制度，那就完全走錯了方向。”
當然，發(fā)達市場經(jīng)濟也沒有的東西我們也不是不能創(chuàng)造，但那要說明那是自己的創(chuàng)造發(fā)明，而不要使讀者以為是進口品牌產(chǎn)生誤解。如果真能設計出可以運行和造福社會的“我的土地我的建 筑我做主”的土地開發(fā)制度和市場交易模式，我們也可以跟著開開眼界。
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