1994年的勞動法和2007年勞動合同法頒布后，許多人從法權(quán)的角度認(rèn)為，《勞動法》和《勞動合同法》對勞動關(guān)系提供了全面的保護(hù)，進(jìn)而對《勞動法》抱以很大的期待。隨著勞動者生存狀態(tài)日益受到關(guān)注，《勞動法》的落實程度及其法律實效也越來越受到重視。保衛(wèi)《勞動法》的口號，儼然成為了某種政治正確。
然而，如果我們借助馬克思主義法學(xué)家帕舒卡尼斯的法權(quán)理論，就不難發(fā)現(xiàn)，《勞動法》和《勞動合同法》所描繪、定義的勞動權(quán)利，并不是一種政治權(quán)利和人身權(quán)利。
那么，帕舒卡尼斯說了什么？
借助商品交換的框架，帕舒卡尼斯將主體在商品中的勞動價值與主體處分商品時的自由意志相連接，將法權(quán)關(guān)系化約成商品關(guān)系，抽象成一種處分自由。帕舒卡尼斯是這樣說的：“在勞動產(chǎn)品取得商品特性并且成為價值擔(dān)當(dāng)者的同時，人也就取得了法律主體的特性，成為法的擔(dān)當(dāng)者。其意志被宣稱具有終局性的個人，就是法的主體”。“現(xiàn)代社會中的自由人，亦即無產(chǎn)者，當(dāng)其出賣自己的勞動力而尋找市場時，就會被當(dāng)做當(dāng)作客體，就像跨境運輸?shù)钠渌唐纺菢?rdquo;。
由此，若我們回到《勞動法》和《勞動合同法》，就不難發(fā)現(xiàn)，在這里所規(guī)定、保護(hù)的僅僅是一種處分個人勞動力的自由，而這些成文的法律法規(guī)僅僅是對這種“處分自由”的法律化表達(dá)。工人與雇主之間的雇傭勞動關(guān)系可以化約為勞動者將自身出賣給雇主的合同關(guān)系，這種權(quán)利既不是政治性的，也不是人身性的，而是純粹商品性的。如此便在抽象意義上，勞動關(guān)系被化約、等同為商品關(guān)系。這決不是一種法教義學(xué)上的偷換。事實上，僅從法教義學(xué)的視野中，決然不能看到法權(quán)關(guān)系中所隱藏的商品關(guān)系。
那么，繼而可見，《勞動法》和《勞動合同法》在性質(zhì)上，實際上是一種民法的特別法，它是在市場經(jīng)濟(jì)中，各個主體如何處分勞動力這一特殊商品的特別法，它規(guī)定了各平等主體之間如何通過合同關(guān)系相連接，完成價值的流動，進(jìn)而保障資本主義生產(chǎn)運轉(zhuǎn)的制度基礎(chǔ)。因此，對于“保衛(wèi)《勞動法》”這一口號的提法及其含義，就需要重新考慮和深思。
到此為止，我們所談的都是《勞動法》和《勞動合同法》中的法哲學(xué)問題。這些思辨固然重要，但把目光著眼于現(xiàn)實的糾紛也是迫在眉睫的問題。
我們姑且承認(rèn)，勞動法就其內(nèi)容而言，的確在一定程度上保障了勞動權(quán)益，也不必排斥運用法律手段訴諸勞動權(quán)利。但當(dāng)糾紛出現(xiàn)后，法律中的實體性權(quán)利是不會自發(fā)落地的，有一句著名的法諺——“法律不保護(hù)躺在權(quán)利簿上睡大覺的人”，就是說法權(quán)主體必須主動去訴諸權(quán)利。正如許多法學(xué)教科書所說：法律權(quán)利是由法律上之力保障、確定、認(rèn)可的特定利益。現(xiàn)實地講，labor right的真正落地取決于power的承認(rèn)，就不得不去爭取power的認(rèn)可和保障。
那么具體怎么做呢？即是通過進(jìn)入到各種救濟(jì)程序、通過在訴訟中的攻防辯論和舉證質(zhì)證，經(jīng)由法官的裁判，由國家權(quán)力去承認(rèn)、支持勞動者的訴訟請求。
但這個過程果真那么順利嗎？設(shè)計精巧的民事訴訟制度真的可以保衛(wèi)《勞動法》嗎？我們暫且拋開抽象深奧的法哲學(xué)，只從實證角度出發(fā)、從勞動仲裁和民事訴訟活動的相關(guān)規(guī)定中，在以下幾個方面，討論勞動權(quán)利救濟(jì)各環(huán)節(jié)過程中可能存在的問題。
勞動爭議仲裁前置
勞動爭議糾紛強(qiáng)制規(guī)定了仲裁前置程序，旨在提高勞動爭議處理效率，減輕法院的案件審理壓力。但仲裁和訴訟是兩種不同的定分止?fàn)幏绞剑涸V訟必須依法裁判，按照法律邏輯的三段論，嚴(yán)格推導(dǎo)出當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的各得其所，進(jìn)而實現(xiàn)法的公平正義；而仲裁除了需要考慮法律規(guī)定，還會將法律以外的各種因素考慮在內(nèi)，權(quán)衡取舍后做出裁決，具有更靈活的裁量空間。正是在程序處理方式上的差異，往往導(dǎo)致仲裁裁決和訴訟結(jié)果存在較大差別。
或許也正因如此，實證研究表明，勞動仲裁的服裁率并不高。因為從法律上看，這種勞動仲裁僅僅具有準(zhǔn)強(qiáng)制性和準(zhǔn)終局性，《勞動法》第79條、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第48條均明確規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。相較于傳統(tǒng)司法,勞動裁決的過程缺乏完全強(qiáng)制性，裁決書效力上缺乏完全終局性，在實務(wù)中普遍被看作是在走過場，僅僅是一種進(jìn)入訴訟程序的通道，導(dǎo)致了勞動仲裁不足以解決糾紛，當(dāng)事人往往要將糾紛延續(xù)到訴訟階段，不可避免地導(dǎo)致勞動爭議的處理低效、增加了勞動者的維權(quán)成本。
代表人訴訟
假設(shè)有數(shù)百名工人因欠薪而向法院起訴，請求用人單位給付勞動報酬。此時從訴的理論上講，這是數(shù)百個可以合并的普通共同訴訟，為了提高訴訟效率，法院一般都會選擇合并審理。但是，法院顯然不可能讓那么多當(dāng)事人一起擠到法庭參加訴訟，這時候往往就需要原告方（也就是這數(shù)百名工人）選出訴訟代表人參加訴訟，由代表人代為行使訴訟權(quán)利、處分實體權(quán)利。此時訴訟代表人的素質(zhì)和能力就成了訴訟進(jìn)程中的關(guān)鍵角色。
那么訴訟代表人能做什么呢？
《民事訴訟法》第56條：
當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力。但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
可見，對于實體權(quán)利的處分，法律雖然對訴訟代表人做出了限制，但這種限制能夠起到多大的作用是可疑的。而對于訴訟中的程序性權(quán)利，比如舉證質(zhì)證、法庭辯論和委托專業(yè)訴訟代理人等事項，訴訟代表人則有權(quán)自行處分，而這些程序性權(quán)利往往對于訴訟的最終結(jié)果都將起到?jīng)Q定性作用。
總之，訴訟代表人可以有條件地處分其他工人的實體權(quán)利、無條件地處分其他工人的程序性權(quán)利，但在各種各樣的壓力之下，代表人本人能否頂住壓力，或許就成為了某種潛在的不確定性
管轄權(quán)移轉(zhuǎn)——級別管轄部分
我們先來看一下法律條文中有關(guān)級別管轄的規(guī)定
《民事訴訟法》第19條：中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；
（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。
《民事訴訟法》第39條：“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)。”
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第42條：
下列第一審民事案件，人民法院依照民事訴訟法第三十九條第一款規(guī)定，可以在開庭前交下級人民法院審理：
(一)破產(chǎn)程序中有關(guān)債務(wù)人的訴訟案件；
(二)當(dāng)事人人數(shù)眾多且不方便訴訟的案件；
(三)最高人民法院確定的其他類型案件。
人民法院交下級人民法院審理前，應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)。上級人民法院批準(zhǔn)后，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定將案件交下級人民法院審理。
我們假定，比如某工廠的工人提起了集團(tuán)訴訟，而且規(guī)模很大，屬于有影響力的案件，根據(jù)級別管轄的規(guī)定，一審應(yīng)當(dāng)由市中院審理，也就是這個案件至少到了市里，如果提起上訴可以上到省高院，甚至如果有可能——比如出現(xiàn)了新的事實、新的證據(jù)，當(dāng)事人認(rèn)為省高院的二審判決確有錯誤，當(dāng)事人可以向最高院提起再審。看起來把事情鬧大了對嗎？但是民事訴訟制度中有一個看似和當(dāng)事人沒有直接關(guān)系的制度——管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。
根據(jù)《民事訴訟法》第39條和《民訴解釋》第42條規(guī)定，如果勞動糾紛的當(dāng)事人人數(shù)眾多不方便訴訟，這時候中院可以往下級法院移送管轄權(quán)。如此一來，在兩審終審制度下，區(qū)縣基層法院一審、市中院二審，案子就被最終壓在了市里，這就呼應(yīng)了把矛盾化解在基層的口號。即使要再審，最多也就到了省高院。在一事不再理原則的規(guī)定下，再審判決后，工人就不能以同一事由起訴了，在法律上將徹底案結(jié)事了。
調(diào)解、和解、執(zhí)行和解
無論我們?nèi)绾卧谄矫嫔匣诜?quán)邏輯推導(dǎo)出訴訟的結(jié)果，現(xiàn)實中的訴訟仍然是在縱向的時空中展開的。工人在漫長的訴訟中難免被迫做出各種各樣的妥協(xié)。這時候，調(diào)解、和解制度、執(zhí)行和解制度，就會給這種妥協(xié)提供可以選擇的路徑。這將會對訴訟前和訴訟后的實際權(quán)利落地造成折扣、或者增加不確定性。
以執(zhí)行和解制度為例，或許法院的最終判決支持了工人的訴訟請求，但進(jìn)入執(zhí)行環(huán)節(jié)后很可能就會發(fā)現(xiàn)，工廠沒錢給工人發(fā)工資。這時候執(zhí)行和解制度就會上線——“工廠確實敗訴了，但工廠沒錢，你們再干幾個月，等年底工廠有錢了，工廠再把錢結(jié)算給你們”——然而問題在于，年底更沒錢了怎么辦？
可見，經(jīng)濟(jì)活動乃是法權(quán)秩序的基石，當(dāng)現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)活動無力支撐法權(quán)秩序的運行時，即使真正實現(xiàn)了法權(quán)上的勝利，一紙勝訴判決也已變得毫無意義，因為根本沒有讓法權(quán)落地的基礎(chǔ)。
執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)
也許你要說，即使工廠沒錢，那也可以提出破產(chǎn)清算。的確，在《破產(chǎn)法》中規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)后，要求優(yōu)先清償員工工資。暫且不談職工債務(wù)在《破產(chǎn)法》中的順位劣于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，問題在于，《破產(chǎn)法》的立法目的本不在于此，而是在于對不良資產(chǎn)的清理，以維持一個更為健康的市場。
企業(yè)一旦破產(chǎn)，即使拿到了勞動合同期限內(nèi)足額的薪水，工人仍然將面臨失業(yè)的危機(jī)。如果工人恰巧處在勞動力市場中被優(yōu)化的年齡層，則他未來很難不選擇降低自己的薪資要求以謀取一份工作，甚至是靈活就業(yè)。因此工人往往不愿意企業(yè)破產(chǎn)，不想面對失去工作后的不確定性。而工廠所有者也不愿意因為破產(chǎn)而失去生產(chǎn)資料。于是，由于債權(quán)人和債務(wù)人都不希望企業(yè)破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》在很長一段時間內(nèi)陷入虛置。
然而，2015年2月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第511條對執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)制度作出了規(guī)定。該解釋第511條規(guī)定：
在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的（即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力），執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當(dāng)裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院，由該法院審查是否符合破產(chǎn)立案條件。
2017年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》，進(jìn)一步細(xì)化了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的規(guī)定，促進(jìn)執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序有序銜接，推動將被執(zhí)行人中大量資不抵債、符合破產(chǎn)條件的“僵尸企業(yè)”依法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序。可見，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的制度設(shè)計，旨在強(qiáng)行激活《破產(chǎn)法》的適用，清理不良資產(chǎn)，以維持一個更為健康的市場經(jīng)濟(jì)。工人利用這一制度拿回勞動報酬，并非《破產(chǎn)法》的立法目的。
在勞動訴訟的漫長進(jìn)程中，工人需要吃喝拉撒，這在無形當(dāng)中增加了工人在訴訟中的機(jī)會成本，難免會在漫長的拉鋸中落入下風(fēng)，被迫做出各種各樣的妥協(xié)。換言之，在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的制度下，即使大多數(shù)工人不希望企業(yè)破產(chǎn)，但只要其中一個被欠薪的工人（債權(quán)人）同意執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)，就可以啟動破產(chǎn)程序，殺雞取卵地拿回勞動報酬。
但是，即便工人們選擇了“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”，到了經(jīng)濟(jì)危機(jī)時，法院也不見得真的敢于這么做，因為這會導(dǎo)致法院在客觀上給社會制造了失業(yè)壓力，且無法解決后續(xù)產(chǎn)生的社會問題，法院是不敢這么做的。何況，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，對于那些小型企業(yè)、沒有收購價值的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，又有誰來接盤呢？各級政法委為了維持社會穩(wěn)定，也有可能介入其中。于是，工人又一次陷入了進(jìn)退兩難的境地。
綜上，我們得出一個結(jié)論，在推進(jìn)勞動訴訟的過程中，法律本身的制度設(shè)計就給勞動訴訟造成了種種潛在的、不在場的制約。而更重要的是，我們必須意識到：法律決不是孤立的、形而上的觀念存在，而是根植于現(xiàn)實的社會關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在訴訟中贏得法權(quán)的勝利，對于改善工人現(xiàn)實的勞動狀況而言，其意義總還是有限度的。
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