為什么李開復(fù)沒有被判刑？

　　微博網(wǎng)友媣稥呼吁重審谷歌涉黃時間，依法追究李開復(fù)刑事責(zé)任，截圖如下：

　　【背景介紹】：

　　2009年6月8日，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報中心發(fā)表文章《強烈譴責(zé)谷歌傳播淫穢色情和低俗信息》，批評谷歌中國存在“大量淫穢色情和低俗信息”，使“大量境外互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢色情信息通過該網(wǎng)站傳播到我境內(nèi)”。

　　2009年6月18日下午，有關(guān)部門召見了谷歌中國的負責(zé)人，對其網(wǎng)站傳播大量淫穢色情信息進行了執(zhí)法談話，決定暫停其境外搜索功能與聯(lián)想詞功能作為處罰措施，并要求谷歌中國進行內(nèi)部整改，徹底清理其淫穢色情和低俗內(nèi)容。

　　2009年9月4日，谷歌中國宣布，谷歌全球副總裁、大中華區(qū)總裁李開復(fù)正式辭職。直接負責(zé)人李開復(fù)未受到任何刑事處罰。

　　當(dāng)年，上海市信息法律協(xié)會副秘書長李立律師提出的質(zhì)疑全文：

　　《為什么李開復(fù)沒有被判刑？》

　　原文地址：http://shanghainetwork.blog.techweb.com.cn/archives/96.html

　　開題：此次對谷歌中國的行政處罰讓我很困惑，可能是我需要加強學(xué)習(xí)吧。因為，按照新聞通稿所提到的違法情形，谷歌中國及其直接負責(zé)人應(yīng)當(dāng)受到的是刑事處罰而不是行政處罰。

　　分析的假設(shè)前提：

　　1、假設(shè)搜索引擎自動收集的網(wǎng)址及用戶習(xí)慣所產(chǎn)生的結(jié)果中存在不良信息，可以認(rèn)定為搜索引擎對這類信息進行了“傳播行為”;

　　2、根據(jù)1，接受新聞通稿中“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容這一事實認(rèn)定。

　　法律依據(jù)：1、網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容，超過一定的程度，依法應(yīng)當(dāng)是追究刑事責(zé)任;2、傳播淫穢色情內(nèi)容的依刑法有“單位犯罪”，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法相關(guān)條款的規(guī)定處罰。

　　詳解如下：

　　假設(shè)對于搜索引擎由機器自動識別其他網(wǎng)站及網(wǎng)民搜索習(xí)慣而自動生成的內(nèi)容及鏈接目錄中有不良信息可以被認(rèn)定為搜索引擎在“傳播”淫穢色情內(nèi)容。

　　那么，次此對谷歌中國開出的行政處罰，直接依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《全國人大常委會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，其中，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中涉及傳播淫穢色情內(nèi)容的法律責(zé)任條款是：

　　第二十條制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之 一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng) 安全保護管理辦法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰;對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由發(fā)證機關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓直至吊銷經(jīng)營許可證，通知企業(yè)登記機 關(guān);對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并由備案機關(guān)責(zé)令暫時關(guān)閉網(wǎng)站直至關(guān)閉網(wǎng)站。

　　注意了：要對谷歌中國行政處罰的前提是“尚不構(gòu)成犯罪”。可是，如果我們按新聞通稿中對谷歌違法行為的描述，結(jié)合相關(guān)法律，谷歌絕對是構(gòu)成犯罪而且情節(jié)特別嚴(yán)重的那種。

　　網(wǎng)站“傳播淫穢色情內(nèi)容”，一般違法與犯罪的界限在哪里？在2004年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有明確而詳盡的解釋，摘選幾條：

　　制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，或淫穢音頻文件一百個以上的，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的，或復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到一萬次以上的，構(gòu)成犯罪。

　　標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”;達到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

　　出于對谷歌中國的基本體驗，我相信谷歌中國如果真的可以被認(rèn)定為在“傳播”那些信息，其數(shù)量及程度，不僅能達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，而且肯定可以被認(rèn)為犯罪情節(jié)“特別嚴(yán)重”，否則實在是太小看谷歌中國了。

　　《刑法》第三百六十六條，單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

　　第三百六十三條，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　根據(jù)文章開頭的假設(shè)，經(jīng)上述分析可以得出兩項結(jié)論：

　　1、谷歌中國是要被定罪處罰金的，李開復(fù)或其他相關(guān)直接責(zé)任人員是要被判刑坐牢的。

　　2、這種構(gòu)成犯罪的行為，依法是不能行政處罰的。所以，行政處罰本身是違法的。

　　以上內(nèi)容純屬法律學(xué)術(shù)探討性質(zhì)，請法律同仁批評指正。

× 烏有之鄉(xiāng) WYZXWK.COM

您的打賞將用于網(wǎng)站日常運行與維護。
幫助我們辦好網(wǎng)站，宣傳紅色文化！

歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉(xiāng)網(wǎng)刊微信公眾號