中共十八屆四中全會(huì)把中國法治建設(shè)推進(jìn)了新的階段。但由于理論和話語體系陳舊、滯后，法學(xué)界對(duì)中國法治的思維和表述陷入混亂，面對(duì)中國法治這個(gè)新生事物欲說無詞，欲語還羞。因此，配合新的法治建設(shè)，必須建立新的法學(xué)，為中國法治引航、護(hù)航。而為建立新的法學(xué)，必須先搞清中國法的性質(zhì)，進(jìn)而搞清中國法治的性質(zhì)，因?yàn)榍罢邲Q定后者。
一、中國法是社會(huì)的法，不同于西方的國家的法
1949年中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)，是新中國法律體系的母體。而共同綱領(lǐng)具有人類歷史上第一個(gè)社會(huì)契約的性質(zhì)。它是以工農(nóng)為主的勞動(dòng)人民與包括知識(shí)、資本、管理和權(quán)力四大精英階層在內(nèi)的其他階層(排除了官僚資產(chǎn)階級(jí)和地主階級(jí))就新中國根本制度、基本制度、國家任務(wù)等社會(huì)的基本問題達(dá)成的內(nèi)容廣泛的社會(huì)契約。
（一）、共同綱領(lǐng)是人類歷史上第一個(gè)社會(huì)契約
說共同綱領(lǐng)是中國的社會(huì)契約基于以下理由：首先，它是以工農(nóng)為主的勞動(dòng)人民在中共的領(lǐng)導(dǎo)下，首次與以往的統(tǒng)治階層就國家的根本制度、基本制度、國家任務(wù)等社會(huì)的基本問題經(jīng)過平等協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。地位的平等還決定了簽約階層的自由、自主和自愿。所以，從主體上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會(huì)契約。其次，它確認(rèn)了公民政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等領(lǐng)域廣泛的權(quán)利，為人民當(dāng)家作主提供了憲法基礎(chǔ)；它強(qiáng)調(diào)人人平等、民族平等、男女平等和階層平等，而這些平等無論從中國文化和馬克思主義的角度理解，都是實(shí)質(zhì)平等和形式平等的統(tǒng)一。因此，從內(nèi)容上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會(huì)契約。再次，共同綱領(lǐng)的產(chǎn)生，經(jīng)過了嚴(yán)格的民主協(xié)商和表決程序。因此，從程序上講，共同綱領(lǐng)是中國的社會(huì)契約。西方的政治性文件，無論美國的獨(dú)立宣言和法國的人權(quán)宣言，都是其市民社會(huì)(包括資產(chǎn)階級(jí)和地主及其知識(shí)分子)的中上層之間的契約，是少數(shù)人把自己的契約化意志，通過西方民主及其意識(shí)形態(tài)強(qiáng)行植入社會(huì)的產(chǎn)物，根本不是革命勝利后工人農(nóng)民主動(dòng)與資產(chǎn)階級(jí)和地主及其知識(shí)分子達(dá)成的、平等的社會(huì)契約。從內(nèi)容上講，這些政治性文件，確認(rèn)的是資產(chǎn)階級(jí)和地主及其知識(shí)分子的階級(jí)意志和利益，而不是包括工人農(nóng)民在內(nèi)的全體人民的共同意志和利益。因此，西方的政治性文件，在西方社會(huì)也不被認(rèn)為是這些國家的社會(huì)契約。另外，蘇聯(lián)的第一部憲法因徹底排除了舊的統(tǒng)治階層，因而只是勞動(dòng)人民的契約，而不是社會(huì)契約。
綜上所述，共同綱領(lǐng)是人類歷史上第一個(gè)社會(huì)契約。
（二）、社會(huì)綱領(lǐng)的不同，決定了中西法律體系的性質(zhì)不同
中國法是全國人民代表大會(huì)的立法及其授權(quán)的立法，因而是社會(huì)的立法，而不是國家的立法，因而是正當(dāng)?shù)姆āＮ鞣降姆ㄊ菄业牧⒎ǎ皇巧鐣?huì)的立法，因而是不正當(dāng)?shù)牧⒎āＲ驗(yàn)椋弘m然同是議會(huì)，中國的全國人民代表大會(huì)是地位在國家機(jī)關(guān)之上的社會(huì)自治機(jī)關(guān)，其立法是社會(huì)的法，是社會(huì)自治的產(chǎn)物，從內(nèi)容上講，它立足中國社會(huì)的條件規(guī)定了中國社會(huì)的社會(huì)自治。西方議會(huì)是三權(quán)分立的國家機(jī)關(guān)之一，其立法是國家的法，實(shí)現(xiàn)的是資產(chǎn)階級(jí)的階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理。因此，作為社會(huì)自治機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)根據(jù)社會(huì)契約立法形成的中國法律體系，超越了國家作為階級(jí)統(tǒng)治工具的局限，具有超越西方法的最高正當(dāng)性，而西方法，是社會(huì)管理和階級(jí)統(tǒng)治的工具，僅僅由于資產(chǎn)階級(jí)民主的發(fā)達(dá)形式和豐富的經(jīng)驗(yàn)，才值得中國學(xué)習(xí)和借鑒，但本質(zhì)上無法與新中國高大上的社會(huì)法相比。
（三）、指導(dǎo)思想的不同決定了兩個(gè)三十年的中國法律的差異
五四憲法，是對(duì)共同綱領(lǐng)的憲法確認(rèn)和發(fā)展，與共同綱領(lǐng)共同構(gòu)成新中國的社會(huì)契約。改開前，新中國進(jìn)行了粗略的立法，但立法工作被文革阻斷。改開后，中國特色社會(huì)主義法律體系形成。
無論改開前后，中國法都以共同綱領(lǐng)和五四憲法為基礎(chǔ)，并沒有違背共同綱領(lǐng)和五四憲法的基本原則和精神，因此，兩個(gè)三十年的法律都是高大上的社會(huì)法。但是，兩個(gè)階段的中國法有著鮮明的不同，可以說，在兼具正當(dāng)性和科學(xué)性的基礎(chǔ)上，前三十年的中國法在正當(dāng)性上優(yōu)于后三十年，后三十年的中國法在科學(xué)性上優(yōu)于前三十年。這是由于以下原因造成的：在高度統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，正當(dāng)性和科學(xué)性存在著尖銳的矛盾。不僅如此，三個(gè)代表內(nèi)部也存在著矛盾。面對(duì)這兩個(gè)矛盾，毛澤東和鄧小平走出了兩條不同的探索社會(huì)主義之路。前三十年的三個(gè)代表可以表述為“始終代表中國最廣大人民的根本利益，始終代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，始終代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求。”，是正當(dāng)性優(yōu)于科學(xué)性的價(jià)值選擇。后三十年的三個(gè)代表可以表述為“始終代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，始終代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，始終代表中國最廣大人民的根本利益。”，是科學(xué)性優(yōu)于正當(dāng)性的價(jià)值選擇。從此可以看出，中國特色社會(huì)主義法律體系和改開前的中國法律，都是中共領(lǐng)導(dǎo)人民探索社會(huì)主義道路上取得的階段性成果，都是正當(dāng)性和科學(xué)性高度統(tǒng)一但內(nèi)容和形式不完善的，甚至存在諸多問題，僅僅代表著社會(huì)主義法治的奠基和起步。因此，未來的30年里，中國法律將始終在變革中發(fā)展、完善，而且要與探索社會(huì)主義的新成果一致，但方向必須是標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)主義，否則就違背了中國的社會(huì)契約。
二、人民代表大會(huì)制度優(yōu)于西方政治制度
本質(zhì)上，人民代表大會(huì)制度優(yōu)于西方民主制度。其內(nèi)容是：各級(jí)人大都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。人大和它的常委會(huì)集體行使國家權(quán)力，集體決定問題，嚴(yán)格按照民主集中制的原則辦事。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人大產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，向它報(bào)告工作，受它監(jiān)督。中央和地方國家機(jī)構(gòu)職能的劃分，遵循在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行民族區(qū)域自治。人民代表大會(huì)制度具有普世價(jià)值意義的優(yōu)勢，不是它土生土長，適合國情，而是它保障議會(huì)是社會(huì)自治機(jī)關(guān)，是我國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)由它產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)。雖然受西方法學(xué)思想的誤導(dǎo)，我國憲法學(xué)理論錯(cuò)誤地把它表述為最高國家機(jī)關(guān)，但錯(cuò)誤只在于表述為國家機(jī)關(guān)，而最高二字則確定了它作為社會(huì)自治機(jī)關(guān)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位，相對(duì)于西方法學(xué)還是有重大進(jìn)步。當(dāng)然，應(yīng)該更正為全國人民代表大會(huì)是我國的社會(huì)自治機(jī)關(guān)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)，這樣有助于從法理學(xué)上理解黨對(duì)國家的領(lǐng)導(dǎo)地位的正當(dāng)性和科學(xué)性。
其實(shí)，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)行社會(huì)自治，當(dāng)家作主，自然有資格領(lǐng)導(dǎo)國家機(jī)關(guān)。這樣的更正還有利于分清全國人民代表大會(huì)、黨和國家之間的權(quán)力界限及其各自的權(quán)力運(yùn)行軌道，有利于理解全國人民代表大會(huì)、黨和國家之間關(guān)系。
相對(duì)于人民代表大會(huì)制度，西方國家三權(quán)分立的民主制度就站不住腳了：首先，議會(huì)是社會(huì)自治機(jī)關(guān)，不是國家機(jī)關(guān)。其次，議會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，行政和司法沒有資格與其并立，更沒有資格與其分權(quán)。再次，行政和司法受議會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，沒有資格制衡議會(huì)。最后，應(yīng)該從國家權(quán)力內(nèi)部分工的積極角度設(shè)計(jì)國家權(quán)力，使國家權(quán)力正當(dāng)、科學(xué)的運(yùn)行，而不應(yīng)著重從權(quán)力惡的角度設(shè)計(jì)和運(yùn)行國家權(quán)力。不能先把國家機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)為惡魔，然后再想辦法把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，而應(yīng)該先把國家機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)為天使，再利用制度保持其天使的本色。三權(quán)分立，實(shí)際上把議會(huì)這個(gè)高于國家機(jī)關(guān)的社會(huì)自治機(jī)關(guān)降格為國家機(jī)關(guān)，混淆了議會(huì)和國家機(jī)關(guān)的界線，降低了社會(huì)的自治能力和議會(huì)對(duì)國家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、制約和監(jiān)督能力，從而排除了以公平正義為基礎(chǔ)的社會(huì)自治的可能性。三權(quán)分立實(shí)際上是服務(wù)于“資本通過制約權(quán)利制約權(quán)力，權(quán)力通過服務(wù)權(quán)利服務(wù)資本，反過來，權(quán)力在資本制約的基礎(chǔ)上，通過服務(wù)權(quán)利與資本博弈”的政治工具。在正義的社會(huì)體制中，社會(huì)及其成員是自治的主人，國家是他們的管家。國家機(jī)關(guān)的一切權(quán)力都來自議會(huì)這個(gè)社會(huì)自治機(jī)關(guān)的授權(quán)，并受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這正是人民代表大會(huì)制度的核心理念，因此，本質(zhì)上，人民代表大會(huì)制度優(yōu)于西方三權(quán)分立的政治組織形。當(dāng)然，完善人民代表大會(huì)制度，還有慢長的路要走。
三、中共是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂
黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國是對(duì)中國法治內(nèi)容的高度概括。基于以下理由，可以說中共是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂：
(一)、中國的社會(huì)契約確認(rèn)了中共的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。共同綱領(lǐng)的第一條規(guī)定，“中華人民共和國為新民主主義即人民民主主義的國家，實(shí)行工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、團(tuán)結(jié)各民主階級(jí)和國內(nèi)各民族的人民民主專政，……。”。五四憲法序言中也確認(rèn)了中共的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。因此，中國的社會(huì)契約確認(rèn)了中共的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。當(dāng)今的中國法治無非就是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的人民民主專政的法治化，因此，中共是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂。
(二)、歷史表明，沒有中共的領(lǐng)導(dǎo)，就沒有中國的社會(huì)契約;沒有中共的領(lǐng)導(dǎo)，中國的社會(huì)契約就不可能得到基本正確的履行。當(dāng)今的中國法治無非就是中國社會(huì)契約的法治化，因此，中共是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂。
(三)、從法理上講，中共是中國社會(huì)自治和依法治國的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂。任何議會(huì)和國家都是某一階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下的議會(huì)和國家，不管多黨制也好，兩黨制也好，西方議會(huì)和國家都是資產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的議會(huì)和國家。投票和選舉可以罷免某一個(gè)政黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，但是，不能罷免資產(chǎn)階級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。同理，中國的議會(huì)和國家，始終由工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，中共是中國工人階級(jí)的唯一政黨和先鋒隊(duì)，所以，中共是中國議會(huì)和國家的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂，進(jìn)而也是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂。另外，中共是中國人民代表大會(huì)的政治領(lǐng)導(dǎo)者。黨對(duì)中國人民代表大會(huì)的政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，衍生了黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民依法治理國家的權(quán)力。所以中共是中國法治的領(lǐng)導(dǎo)者和靈魂。
當(dāng)然，中共對(duì)人民代表大會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)是政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，而不是法律上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，因此，中共只有模范的遵守憲法和法律，依照憲法和法律行使自己的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，才是正當(dāng)?shù)摹Ｋ裕袊ㄖ蔚母締栴}，不是要不要黨的領(lǐng)導(dǎo)，而是如何保證黨加強(qiáng)自身建設(shè)，并嚴(yán)格依照憲法和法律行使自己的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。因此，黨的建設(shè)和黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)行使必須規(guī)定在憲法之內(nèi)。由此，又衍生了黨綱、黨章、黨紀(jì)與國法的關(guān)系問題。對(duì)此可以說，兩者并非一國二法，而是一國法的兩個(gè)組成部分。前者屬于社會(huì)自治層面上的法(包括人大、政協(xié)的組織法等和政黨制度)，后者是國家層面的法。兩者不可混淆：首先是地位和內(nèi)容的區(qū)別。最重要的是適用范圍的區(qū)別，即前者只適用于黨內(nèi)，對(duì)普通人不適用。黨紀(jì)要轉(zhuǎn)變?yōu)閲ㄐ杞?jīng)人大的立法程序，而經(jīng)過人大立法程序的黨紀(jì)，兼具黨紀(jì)與國法的性質(zhì)。
現(xiàn)代西方的民主標(biāo)準(zhǔn)，是偽民主的真標(biāo)準(zhǔn)，而不是評(píng)判真民主的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)代的民主標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是有沒有社會(huì)契約，而不是是否民選并分權(quán)。根據(jù)社會(huì)契約標(biāo)準(zhǔn)，只有中國政府是合法的政府，只有中國法是正當(dāng)?shù)姆āＰ轮袊母局贫群突局贫炔蝗輨?dòng)搖。中國法學(xué)應(yīng)該正視中國的社會(huì)契約以及中國法確立的社會(huì)契約標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過變革，創(chuàng)立科學(xué)的理論體系。
作者單位：山東泰誠律師事務(wù)所
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