大劇院著火了
——以霍姆斯原則為基點看言論自由與刑事犯罪
司馬南/文
【姑以美國霍姆斯大法官的原則，宣言如下：
其一，諸位所行之言論自由，乃國民權利本固有，行使該權利之自由度，須根據社會危害結果來衡量。其二，受到限制的言論自由權利，其限制標準悉賴現實情境，必據一定環境下于秩序所造成的危險性質、程度予以確定。】
昨于國家大劇院看演出，開場之前，浸在黑色之中，惡作劇心態剎那發作：此時，我若高喊“著火了”，然后就往外沖，不知會怎么樣……
雖然另一個理性、嚴肅的我，立刻出來制止了我的惡意，但卻益發引起了我對“劇院著火言論自由”的扣問。
假如我不中斷自己的惡意，并將惡意（即使僅僅是惡作劇而已）付諸實施，至少要被警察叔叔請去喝茶。如果造成人員傷亡或者其他嚴重擾亂社會秩序后果的事實，必須負刑事責任；假如后果不嚴重，大家識破了搗亂者的詭計，有人罵一句“神經病”接著看戲，我的行為料屬于治安范疇，警察叔叔來了，要講一番邦邦硬的大道理才可能被放回家。
這后一種境況，特指在中國。
假如在美國劇院里狂呼著火，無論后果嚴重與否，都是刑事案件，都必須負刑責。
美國法律人有一術語：“明顯且現實的危險原則”或“危險傾向原則”。
這個原則的最原始版表述：“一切行為的性質應由行為時的環境來確定。對言論自由所作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在于所發表的言論在當時所處的環境及其性質下，是否能造成明顯而現實的危險，產生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。”
這個定罪標準，來源于美國霍姆斯大法官，那是一個有名的案子——申克寄發反征兵郵件案。申克先生一戰時期是美國社會黨的人，社會黨傾向積極反戰，作為書記的申克與人商議此事（合謀）并采取行動，向征召入伍的人散播反戰郵件，號召人們以和平的方式維護自己的權利。于是，他被指控違反《反間諜法》，被判有罪。申克書記不服，援引第一修正案（主旨言論自由）上訴，官司遂至最高法院。最高法院的宣判詞最著名的部分，就是上邊我已經引用的一段話。
我知道，“申克書記”、“一戰時期”一類的字眼兒，有人或會撇嘴，認為“這不過是歷史而已”。告訴諸位，今天，在美國，言論依然遠不如我們某些人自定義、自幻想那樣“自由”，哪怕你僅僅是寫了一首詩，僅僅是文學創作活動，一旦有害于他人、社會，也要被治罪。
某小伙兒，年屆28，詩興大發，信手敲擊鍵盤，在網上發表了題目為《狙擊手》的詩，詩中呼喚自由，反對專制暴君，他將自己想象成一個荊軻式的英雄，射殺了一名暴君。要在中國，這是平常得不能再平常的事情，你寫得有創意，盛大文學網執行官侯小強會發你個優秀獎證書，外加一筆稿費。但是，美國有人偏偏從書中讀出了血腥味，板著臉舉報了他，舉報者認為這小伙兒有“影射刺殺美國總統”之嫌，詩中從頭到尾沒有提及奧巴馬總統一個字，卻被控構成犯罪。被告“因寫詩威脅美國總統人身安全”而面臨最高五年的監禁，控方同時還要處以罰款16.5萬美元。
一個德國人，Zundel先生（不知這個拗口的名字怎么翻譯）是一個刺兒頭，他其實很不嚴肅，卻喜歡開些嚴肅的玩笑，此人客居加拿大，嘚吧嘚吧沒完沒了發牢騷談歐洲歷史，2005年，加國聯邦法院認定其鼓吹破壞政府和多元社會，已經超出言論自由的范圍，威脅了國家安全，直接將其驅逐出境趕出了加拿大。
大約是因為二戰肆虐鄰國的敏感原因，在德國所謂言論自由這項限制性權利有十分敏感的約定俗成的條款，這位Zundel先生遂到加國胡噙，殊不知加國也很嚴格。
2001年，一個很受年輕人追捧的德國樂隊，因涉嫌在網上散布含有種族主義內容的音樂而被判刑。 2003年，法國判了一名制作煽動種族仇恨網頁的網站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發表質疑納粹大屠殺死難人員死亡原因及人數的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網上發布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，英國歷史學者戴維•歐文因否認納粹大屠殺，被奧地利法院判刑。聯合國盧旺達國際刑事法庭也曾判處通過盧旺達電臺煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治•魯久因等人有罪。相關文章
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