筆者寫了《外商投資法語VIE結構》和《外商投資法謹防借改革旗號搞賣國植入》等文章，分析了外商投資法草案征求意見稿當中的各種可能出現的問題，就這些問題很多朋友問我有什么建議，現在對這個法律也提出一些個人的修改建議，具體建議如下以供大家參考：
對其中的第六條國民待遇，應當加入外交對等待遇，也就是外國對中國投資采取歧視政策和非國民待遇的，中國將采取對等待遇比較合適，可以規定取得中國法人資格的享受國民待遇，沒有中國法人資格的投資可以不明確說，再增加外國投資的實際控制國或注冊國對中國投資的待遇或者實際待遇低于國民待遇的，中國可以實行對等待遇，對中國投資有歧視性政策的，中國可以采取報復性措施。對這一條如果存在，以后中國對民營開發的領域，就同時對外資開放沒有差別了，這一點也要想清楚。
對草案的第十一條，控制也要分級，一般的投資，限制性投資，禁止性投資的控制是不同的，一般性投資可以解釋為絕對控制，限制性的相對控制就不成，禁止性的有一定控制就有危險，對此的修改應當對照與第18條的修改。
第十八條，控制的解釋太寬了，不一定要半數以上的股權和董事。這個控制要深入的解釋。對絕對控股是一種解釋，完全控制董事會也是一種解釋;相對控股也是一種解釋，比如能夠獨立的提請召開董事會、股東會、監事會等就是相對控制，還有就是是否有否決權;另外就是是否能夠知道公司的詳細經營信息，有關查閱賬目、公司經營情況，出席董事會等，這控制要分三個級別，對應于不同的情況分別適用，對于禁止外資的涉及中國的軍事項目，外資股東能夠查閱公司經營的權利都是不能有的。
而對草案第45條，把中國控制的企業直接視為內資是不妥的，這樣支付寶就可以轉給外國上市公司控制了，就算中國100%控制，該企業注冊在國外，就要依法被外國管轄和外國情報機構可以調取信息。所以起碼要改成由中國實際控制人建立企業，再由這個企業與其外國控制的企業進行經營合作。就算是這樣的規定，也就是支付寶目前的情況，把支付寶的地位已經合法化了!也把很多中國VIE結構合法化了，要更嚴格的規定則應當明確對中國控制的外國公司在公司行為監管上視為中國企業，在其進入中國投資的權利義務上并不當然視為中國企業，其被中國人控制的事實可以根據實際情況在投資安全審查和投資準入方面予以優待。
第56條再次安全審查的限制太死，再次提出安審的條件應當加上實際控制人變更，這變更包括其國別、控制能力、權利被質押被司法扣押或執行、轉讓股權等;還有外國投資歸屬國與中國的國際關系重大變化，比如斷交、軍事沖突、宣戰、貿易戰、撕毀雙方條約、國家重大違約等。
第114條規定的投資資金可以自由轉移不妥，等于資本項目開放。這里加上需要通過稅務部門審查確定完稅后自由轉移就可以了，這個完稅的檢查替代外匯監管是國際慣例，只要有完稅的檢查，對方就不能快速頻繁的攻擊中國金融體系了。而且還有就是對發生金融攻擊時，對金融攻擊的縱容國資金，可以進行監管和甄別，這樣的防御性規定一定要有的。
對草案的第118條，糾紛的處理上應當規定主要適用中國法律，而不是籠統的說可依照法律處理。外國投資在其本國的法律規定和程序對其不利的，或者外國有法律限制案例限制但中國無相關規定的，如果造成中國相關的損害，中國可以選擇性的適用外國法律。
草案的整個法律責任一章處罰太輕，等于替違法者鎖定了違法成本。處罰罰金標的可以加入總資產或銷售額等數據，而沒收非法所得就更蒼白因為網絡等行業是沒有什么利潤所得的，這里我們應當加入的就是對進入限制性領域的，強制轉讓給有經營權的企業;對進入禁止性領域的，國家予以征收，征收補償扣除罰款后返還投資者就可以了。
在整個法律責任一章當中，缺乏證據規定的關鍵環節，西方國家采取心證標準，司法人員或者陪審團心證的時候會自然的傾向于本國人或本國政府，給你造成看不見的壁壘。中國是實證體系非常不利，對外國投資我們應當規定有舉證倒置，因為我們對外國投資在境外的境況是不了解的，監管部門難以取證的，必須要外國投資提供證據。同時也可以適當的引入心證制度，如果按照其所在國的證據制度對其不利的，我們則可以采取該國的證據制度，或者是中國的相對方提出申請或者同意的，可以采取外國投資所在國的證據制度。
草案的第155條本法之前的外國投資企業有歧義的。因為在本法的規定的時候擴大了外國投資的范圍。這擴大的范圍在原來采取VIE結構是灰色的情況下，這VIE結構現在被認定為外國投資了，且是本法制定前就存在的，如果你讓他們都繼續經營，則等于承認當年的VIE都合法化，這是不妥的。雖然法不溯及既往是重要的司法原則，但對于沒有法的情況就不同了。所以這一條應當規定在本法之前的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》下的企業繼續運營才對。
草案的164條法律適用也要完善，把在外國履行的投資合同適用法律不強迫使用中國法律，是對中國企業不利的，涉及中國的投資糾紛，解決應當是中國法律優先的，法律適用要保障中國的管轄權。首先要規定中國控制的外國企業視為中國企業，中國有管轄權，適用法律如果與中國法律相悖的，中國可以不予司法執行。這里在外國履行的不光是投資合同，而且還有股權權屬權利等，創業者與西方的對賭協議如何認定等。這里應當規定涉及中國境內資產控制權利的，就為履行地在中國，等等加以限制。
在這個法律當中，筆者認為還有很多內容應當添加，主要就是反資本傾銷，確立中國的征稅權，以及解決VIE結構的問題等，都應當在法律制定當中體現。
在反資本傾銷方面應當規定外國進行非正常的貨幣寬松行為，以不計回報或虧損的情況下造成投資成本與應有成本不對等，以此搶占中國新興行業投資市場排擠中國投資，給中國投資者和相關行業造成損失的，經中國投資者提出申請，可以認定存在外國資本傾銷，將依法反傾銷，對溢價的資本部分進行征稅調節。
在外國投資上中國應當規定更廣泛的征稅權，雖然這個稅率可以極低和不開征，但法律首先要確定這個權利存在，只要有查稅的權利，我們的監管觸角就好進入。因此我們應當規定可以收取外國投資在華的直接收入和間接收入的所得稅，可以收取外國投資因為匯率變化帶來的所得稅等等。
對已經設立的VIE結構，本人曾經撰文說過混合所有制就是一個方向，混合所有制不光是國企要增加民營資本，國企也要進入民營公司，是對等的。對外國投資進入禁止領域，國家資本與外國合作就是可以有一定的特殊性，而且在原來的VIE結構之下的實際控制人等已經移民或者入籍外國的情況下，都要涉及其企業的改變，我們可以規定國資進行混合改制入資，也可以變成有關企業有國資代持，相關財產權利還是原所有人的，但涉及國家安全的管理權就是國家的了。
綜上所述，對外商投資法草案可以修改和完善的地方還是非常多的，我們應當進行廣泛的論證。這個法律的實操性和博弈性特別強，光在書齋里面拍腦袋是不成的，外國律師的鉆空子本領我們是必須考慮到怎樣推演和應對的。
相關文章
「 支持烏有之鄉！」
烏有之鄉 WYZXWK.COM
您的打賞將用于網站日常運行與維護。
幫助我們辦好網站，宣傳紅色文化！
歡迎掃描下方二維碼，訂閱烏有之鄉網刊微信公眾號
