摘要:全文。刪節版見《法制日報》2011年8月20日第7版。人人為了家產打得頭破血流，這樣的家庭生活是狗血電視劇和獵奇社會新聞的常見題材，卻不是絕大部分老百姓生活的常態，也不應該是立法者的出發點。
費孝通先生曾把中西家庭模式總結為西方的“接力模式”和中國的“反饋模式”[ 費孝通：“家庭結構變動中的老年贍養問題：再論中國家庭結構的變動”，《北京大學學報》，1983年第3期。]。在接力模式下，上一代有撫育下一代的責任，下一代卻無贍養上一代的義務，一代代都只向下承擔責任，就像接力一樣；而在反饋模式（又叫反哺模式）下，每一代在撫育下一代的同時，都承擔贍養上一代的義務。反哺模式其實包括了接力模式，接力只不過是反哺的一個側面。
費先生說，如果把西方人的一生劃分為三個時期，第一期是被撫育期，和父母構成一個生活單位；第二期是撫育期，和未成年子女構成一個生活單位；子女成年之后，進入撫育空白期，老夫婦構成一個生活單位，也就是所謂“空巢期”。而如果把中國人的一生也劃分為三個時期，則第一期是被撫育期，第二期是撫育子女期，第三期是贍養父母期。其中第二期和第三期可能有相當大的重合，也就是人到中年都要經歷的既要撫育子女，又要贍養老人的“上有老、下有小”的吃重期。這時候雖然責任沉重，但中國文化又特別強調眼前兒女、堂上父母俱在是人倫至樂，從自己養育兒女的無微不至中體會父母養育自己又何嘗不是無微不至，從而把生物性的撫育和文化性的贍養在倫理層面上統一起來，所謂“養兒方知父母恩”是也。
兩種家庭模式對婚姻的功能有不同的看法。在接力模式下，家庭都只向下承擔撫育功能，子女成家后又要承擔他們對下一代的撫育義務，老人晚年的贍養只能依賴自己年輕時的積蓄和國家的養老政策。故社會上一般人早早就要為退休后的生活積累財富，體現在財產制度上就是個人財產制和以個人財產制為基礎的夫妻共同財產制。現在歐美福利國家為應付人類壽命不斷延長后越來越沉重的養老和醫療開支，要么是不斷加稅，讓這一代年輕人在全社會范圍內養這一代老年人，要么是借下巨額的債務，透支未來世代的財富養現在活著的人，這種模式之不可持續，在2008年金融危機以來以及最近歐美各國的債務危機中已顯現無遺。
而在反哺模式下，家庭既承擔撫育職能又承擔贍養職能，這種“養兒（女）防老”的機制實行數千年，早已形成與之相配套的一系列深入人心的制度和觀念。中國人在“上有老、下有小”的吃重期，一方面無力為自己積累個人財產，一方面也無需為未來積累財產，消費和積累都是以家庭為單位，體現在財產制度上，則是“家庭財產制”綿延不衰。這個“家庭財產制”，不是看銀行卡或者房產本上寫誰的名字（那往往是個人），而是看名義持有人在財產的用途選擇上。如果只有一筆錢，是選擇積攢下來供年老后吃穿用度看病，還是用于子女甚至孫輩的教育，或是接濟已經成年但尚未自立的兒女，許多中國人會不假思索地選擇后者。因為他們相信，讓子女、孫輩接受更好的教育，幫助小夫妻早一點在社會上立足，全家人齊心協力壯大家業光大門楣，也是在為自己的老境做最好的準備。
這樣的選擇，會使得中國人的撫育期和被撫育期顯得比西方人更長。媒體輿論通通將之斥之為“啃老”，實際上是按照西方接力模式、個人財產制下形成的觀念看問題，認為人18歲以后就應該自立，脫離家庭。其實脫離家庭的羈絆也就是脫離家庭的庇護，這不過一個硬幣的兩面。我曾經在課堂上反問過法學院的學生：“你們現在都已經18歲了，在法律上已經成年，難道你們上大學的學費和生活費都是自己掙的，或者都是自己貸款自己還？”這時候他們往往默然，這是他們誠實的表現。其實我們中國人人人都有“啃老”的階段，這方面誰都不要裝，都應該學學我課堂上那些年輕人的誠實。問題的關鍵不是“啃老”，而是“啃老”之后要反哺。我們那一代人，在工作之后大概可以不再“啃老”，而現在的年輕人，“啃老”一直要啃到結婚成家之后。尤其在高房價的催逼下，買房已成為“啃老”的最大一口。
這就說到了最近的“《婚姻法》解釋三”對于“啃老買房”的具體規定。“解釋三”第七條規定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”這一條與“征求意見稿”相比有兩個改動，第一個純粹是形式上的，就是明確婚后父母為自己一方子女購買的房屋是對他或她的贈與，屬于《婚姻法》第18條所規定的個人財產，而非小夫妻的共同財產；第二點比較有實質性，是說雙方父母共同出資購買的房屋屬于小夫妻的共同共有財產（可以按照各自父母的出資比例按份共有），但也可以約定為一方的個人財產，或者約定為不按份共有的共同共有財產——即《婚姻法》第17條所規定的夫妻共同財產。相信實際中這種雙方父母共同出資購買的房產都將約定為小夫妻的共同財產（按份共有或者共同共有），共同出資卻約定為一方財產不合情理，將少之又少，成為具文。
在這一點上，我們要感謝最高法院在公開征求意見后的從善如流。因為“征求意見稿”對于雙方父母為小夫妻共同出資購買的房屋，只提供了按份共有和個人所有兩個選項，現在的定稿則給出了三個選項，那就是，雙方父母共同出資購買的房屋，也可以成為小夫妻共同共有的家庭財產！這總算給愿意按照反哺模式安排自己的家庭生活的中國人留出了一點法律上的空間。
在反哺模式下，承擔撫育義務的不是夫或者妻，而是夫妻這個共同體，同樣，承擔贍養義務的也不是一方父母的子或者女，而仍然是那個夫妻共同體。雖然《婚姻法》只規定了“子女對父母有贍養扶助的義務。”，但《繼承法》明確規定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。”也就是和子女處于同一序列。稍稍考察一下生活實際和常情常理，中國贍養老人的豈止是兒、女，誰家的兒媳、女婿在一旁袖手旁觀？沒有兒媳、女婿在一旁協助甚至親力親為，哪一家的老人能得到悉心的照顧？
我曾經剛說過，在中國社會，農村的老人為兒子蓋房娶媳婦，為女兒置辦嫁妝，城市的父母為兒子置辦婚房，為女兒置辦嫁妝，無非是一種家庭財產制下上下兩代借子女結婚之際進行的家產傳遞。[ 趙曉力：“中國家庭資本主義化的號角”，《文化縱橫》，2011年第2期。]傳遞家產不為別的，組織一個新的撫育和贍養團體是也。如果中國的法律家過于懶惰，非要用西方接力模式和個人財產制下的法律術語，將其定性為“贈與”，也未嘗不可，但不要忘了，這里的“贈與”一詞只有形式的意義，在反哺模式下，它的意義不可能是那種書本上的“單方法律行為”，這里的“贈與”是要通過“反哺”還的。
最高法院的新聞發言人在解釋第七條的立法理由時說：“在實際生活中，父母出資為子女結婚購房往往傾注全部積蓄，一般也不會與子女簽署書面協議，如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產，勢必違背了父母為子女購房的初衷和意愿，實際上也侵害了出資購房父母的利益。”看來最高法院袞袞諸公也不是自外于中國社會的西方人，那么，他們怎么不再問一下，為什么中國的“父母出資為子女結婚購房往往傾注全部積蓄”？，在沒有反哺的接力模式下，這無疑是非理性的自殺行為；為什么中國的父母“一般也不會與子女簽署書面協議”？在個人財產制下，這是沒有契約觀念的法盲表現。而由反哺模式的觀點看去，一切卻豁然開朗。父母傾注全部積蓄，是因為他們無需為自己的養老積蓄，盡快建立下一代撫育和贍養團體是當務之急；不簽訂書面協議，是因為人倫親情比一紙協議更可靠，幾千年來形成的天經地義的東西比法律更長久。“父母為子女購房的初衷和意愿”是在子女最困難的時候為他們接一把力，“出資購房父母的最大利益”是他們協助建立的這個撫育和贍養團體能夠心無芥蒂，和諧美滿，所謂“夫妻同心，其利斷金”；為這個團體制造裂痕的老人，就是為自己的老無所養、晚景凄涼制造條件。
最高法院的發言人又說：從“公開征求意見反饋的情況看，作為出資人的男方父母或女方父母均表示，他們擔心因子女離婚而導致家庭財產流失。”（感謝最高法院，他們畢竟承認了家庭財產的概念！可見家庭財產的制度和觀念是多么深入人心！）應該說，有些父母有這樣的擔心是可以理解的，這往往是那些對自己的兒女、對自己兒女的婚姻的長久沒有信心的父母。但是，即使是這樣的父母，如果子女離婚之后部分家產是隨著孫輩走，他們還會認為這是“家庭財產的流失”么？有這樣狠心的爺爺奶奶、姥姥姥爺么？如果有的話，有多少？我們的法律到底是要保護人心的良善，還是要鼓勵人心的刻薄？
對這樣的父母，法律應當引導他們認識到，把兒媳或者女婿排除在家庭財產共同體之外，而又要讓他們共同承擔養老育幼的職能，只能是緣木求魚、南轅北轍；像防賊一樣提防著兒媳和女婿，只能制造對等的涼薄和彼此的冷漠。豈不聞“家賊難防”的古訓！人人為了家產打得頭破血流，這樣的家庭生活是狗血電視劇和獵奇社會新聞的常見題材，卻不是絕大部分老百姓生活的常態，也不應該是立法者的出發點。孔子早就告誡過：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為政》）希望中國的立法者在以后的婚姻家庭立法中，能聽從圣人諄諄的教誨，傾聽老百姓真實的心聲，從目前的“道之以政”進步到“道之以德”，這才是中國這個“有恥且格”的偉大文明應該走的方向。
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