國(guó)家安全與誠(chéng)信的立場(chǎng)

國(guó)家安全與誠(chéng)信的立場(chǎng)

——從胡評(píng)馬寶談起

一、馬云的支付寶與胡舒立的誠(chéng)信論

最近針對(duì)馬云的誠(chéng)信問題成為了社會(huì)的熱點(diǎn)，同時(shí)中國(guó)概念股在境外大跌，引發(fā)了連鎖反應(yīng)，對(duì)于這個(gè)問題本人認(rèn)為社會(huì)公眾對(duì)于很多關(guān)鍵細(xì)節(jié)是沒有注意到的，有關(guān)輿論導(dǎo)向是被刻意引導(dǎo)的，有些人是站在外國(guó)的立場(chǎng)上戴著有色眼鏡采取多重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析的，因而擴(kuò)大化到中國(guó)人的整體誠(chéng)信問題，成為反華勢(shì)力的一個(gè)重要的攻擊武器，對(duì)此我要以一個(gè)旁觀觀察者的身份，站在中國(guó)人應(yīng)有的立場(chǎng)上，從公開的報(bào)道就其中的具體細(xì)節(jié)，從社會(huì)常識(shí)和邏輯關(guān)系出發(fā)，按照西方心證的標(biāo)準(zhǔn)，給大家揭示一個(gè)讓普通人難以看透的事實(shí)脈絡(luò)，作為中國(guó)人此時(shí)應(yīng)當(dāng)挺一下馬云。

具體的事情經(jīng)過大家一致報(bào)道的是這樣的，09年6月，浙江阿里巴巴以1.67億向Alipay E-commerce Corp.收購(gòu)支付寶的70%股權(quán)。但在2010年6月，央行就發(fā)布了《非金融機(jī)構(gòu)支付管理辦法》，文件強(qiáng)調(diào)：外資的支付業(yè)務(wù)范圍，境外出資人的資格條件和出資比例，由中國(guó)人民銀行另行規(guī)定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。于是，同年8月，浙江阿里巴巴又以1.65億收購(gòu)剩下的30%股權(quán)。阿里巴巴分兩次將支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移至浙江阿里巴巴，這家公司由馬云和阿里巴巴18位創(chuàng)始人之一的謝世煌分別持股80%和20%，轉(zhuǎn)讓價(jià)是3.3億元。而國(guó)外評(píng)估機(jī)構(gòu)給支付寶開出的價(jià)格則高達(dá)50億元。“支付寶”股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，雅虎和軟銀失去一塊價(jià)值巨大的資產(chǎn)。雅虎因此股價(jià)大跌，已在美國(guó)遭股東集體訴訟。轉(zhuǎn)讓的表面獲益者是馬云和另一位阿里巴巴創(chuàng)始人謝世煌共同持股的私人公司(二人持股比例為8：2)。如果沒有協(xié)議代理安排，在阿里巴巴集團(tuán)層面持股的管理層利益也因這樁交易而嚴(yán)重受損。

馬云的行為立即在社會(huì)引發(fā)重大反響，原《財(cái)經(jīng)》主編，著名經(jīng)濟(jì)評(píng)論人胡舒立撰文《馬云為什么錯(cuò)了》稱：事前恐怕沒有人能夠想象，馬云，這個(gè)本世紀(jì)以來常操一口流利英文活躍于國(guó)際場(chǎng)合的中國(guó)企業(yè)風(fēng)云人物，會(huì)偷天換日，把明明屬于中外合資企業(yè)阿里巴巴集團(tuán)的核心資產(chǎn)“支付寶”，悄然轉(zhuǎn)入自己控制的私人企業(yè)名下。胡說：作為共持股阿里巴巴集團(tuán)70%股份的兩大主要股東，美國(guó)雅虎和日本軟銀面對(duì)既成事實(shí)，只有兩種選擇：或者坐下來與馬云簽城下之盟，尋求補(bǔ)償；或者走法律程序，起訴馬云及阿里巴巴管理層惡意侵害股東權(quán)益，要求恢復(fù)原狀。現(xiàn)在，雅虎選擇的是第一條路，軟銀則拒絕表態(tài)也拒絕參加談判，仍留有后手。馬云在集團(tuán)兩大股東未同意的情況下，擅自將公司核心資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己名下，且轉(zhuǎn)讓價(jià)格超低顯失公允，就嚴(yán)重違反了股東之間的契約，也違反了股東與管理層之間的契約。

胡舒立等人強(qiáng)調(diào)：契約與產(chǎn)權(quán)一道構(gòu)成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石，踐踏契約原則就傷害了市場(chǎng)之本。如果契約得不到尊重，必將平添全社會(huì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，徒增交易成本。中國(guó)企業(yè)常有“契約軟肋”，由內(nèi)部人控制的資產(chǎn)騰挪并不鮮見，而事情發(fā)生在國(guó)內(nèi)外深受尊重、被視為中國(guó)企業(yè)家標(biāo)桿人物的馬云身上，發(fā)生在中國(guó)引以為豪的成功企業(yè)阿里巴巴，其“負(fù)示范作用”就更為顯著，可能直接影響海外投資者對(duì)中國(guó)公司的信任，形成大范圍的“支付寶折扣”。而他們這樣解釋海外做空中國(guó)的力量，市場(chǎng)的反應(yīng)也是劇烈的，13家今年上市的中國(guó)企業(yè)已有12家跌破發(fā)行價(jià)，大量股票被腰斬或只剩下最高值的1/3或1/4，被一些愛國(guó)人士認(rèn)為是外國(guó)人的陰謀，而反對(duì)的又說這是陰謀論的陰霾，但是這個(gè)世界誰(shuí)也不能否認(rèn)陰謀的存在，我們認(rèn)識(shí)世界既不能陰謀化一切也不能天真的不防范陰謀，我們需要的就是以西方心證的標(biāo)準(zhǔn)以社會(huì)共識(shí)、常識(shí)和邏輯關(guān)系為基礎(chǔ)來自由心證，對(duì)于自由心證西方是可以上法庭被認(rèn)可的證據(jù)確鑿的事情。

但是從這樣的一個(gè)描述，我們要看到的問題是對(duì)于馬云只提到了誠(chéng)信問題，而沒有提到犯罪和欺詐的問題，如果馬云的私下轉(zhuǎn)讓給投資人真的造成了如此巨大的損失，他們對(duì)待馬云會(huì)是如此客氣善良的措辭嗎？所謂的違反契約精神連違約這樣的詞匯都沒有出現(xiàn)，只有道德層面沒有法律層面的說法正常嗎？這些不正常就是我們認(rèn)識(shí)這個(gè)事物真相的突破口。

而值得琢磨的比照是，據(jù)路透社報(bào)道，根據(jù)Oppenheimer股市研究機(jī)構(gòu)的估算，支付寶約占雅虎240億美元市值中的17億美元。也因此，5月11日雅虎股價(jià)在納斯達(dá)克市場(chǎng)常規(guī)交易中跌幅一度達(dá)到9.8%。但隨后高盛分析師詹姆斯·米切爾（James Mitchell）發(fā)布投資者報(bào)告，維持雅虎股票“中性”評(píng)級(jí)。米切爾在報(bào)告中指出，依據(jù)他的觀點(diǎn)，他早已把支付寶對(duì)雅虎資產(chǎn)的貢獻(xiàn)清零。米切爾同時(shí)表示：“支付寶進(jìn)行這樣的重組，目的是獲得中國(guó)監(jiān)管部門的牌照，只不過雅虎披露這一消息的時(shí)間令我們驚訝。我們相信，在阿里巴巴把支付寶股權(quán)完全轉(zhuǎn)讓后，雅虎、軟銀最終將得到某種形式的補(bǔ)償。”從這段表述中可以看到，米切爾對(duì)所謂“違約”未做任何表示，辭令中表達(dá)的是對(duì)雅虎披露時(shí)間的質(zhì)疑。

我們?cè)龠M(jìn)一步講，對(duì)于股東和公司的經(jīng)營(yíng)管理者私自轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)到自己名下，尤其是關(guān)聯(lián)人之間的轉(zhuǎn)讓行為，給公司和投資人造成重大損失的，都是不僅僅違約，違反契約精神，而是絕對(duì)涉嫌犯罪的，這樣的行為對(duì)于上市公司首先需要的就是交易所的調(diào)查和處罰，即使是在中國(guó)的滬市和深市，這樣的行為交易所都會(huì)立即采取對(duì)于馬云的行動(dòng)，可以凍結(jié)他的股票的交易，也可以給他進(jìn)行犯罪立案，對(duì)于外國(guó)的證券交易機(jī)構(gòu)，管理水平更高于中國(guó)，這樣的情況一旦出現(xiàn)，絕對(duì)是在第一時(shí)間進(jìn)行的，因?yàn)榻灰姿徊扇嗳淮胧灰姿鶎?duì)于投資人的損失也是不能免責(zé)的，交易所會(huì)遭受投資人的連環(huán)集體訴訟，這樣的低級(jí)錯(cuò)誤境外證券交易機(jī)構(gòu)是絕對(duì)不會(huì)犯的，而且境外投資人的法律認(rèn)識(shí)水平也是足夠的，并且有大量的律師在尋找這樣的訴訟機(jī)會(huì)，只要有可能，對(duì)于交易所失職的訴訟就要開始了。

因此我們看到馬云的行為交易所沒有采取行動(dòng)，投資人也沒有針對(duì)交易所進(jìn)行訴訟，因此我們有理由相信馬云的行為并沒有違反境外證券交易所的交易規(guī)范，對(duì)于不違反交易所規(guī)范的行為當(dāng)然不屬于違約和違法，更提不上犯罪！

但是這樣的交易怎樣才能夠不違反交易所的交易規(guī)范呢？唯一的可以解釋的就是馬云的行為不需要股東會(huì)的審批，而且這樣的交易也不涉及關(guān)聯(lián)交易和一致行動(dòng)人問題，馬云作為董事長(zhǎng)的公司把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給個(gè)人，怎么就能夠是非關(guān)聯(lián)交易呢？尤其是這樣的行為是馬云一個(gè)人的行為還不屬于一致行動(dòng)人？這樣的概念實(shí)在是讓人無(wú)法理解，但是我們?nèi)绻懒司惩馍鲜械腣IE結(jié)構(gòu)之所以能夠成功，就是對(duì)于境內(nèi)的內(nèi)資公司和境外的上市公司之間既不是子公司、分公司的關(guān)系，也不是一致行動(dòng)人，雖然雙方有利益的合作和輸送，境內(nèi)公司的所有行動(dòng)是不受外資上市公司的任何限制的，只有這樣在外資上市公司上市的時(shí)候才能夠通過中國(guó)政府的審批，中國(guó)的境內(nèi)公司的利潤(rùn)和合作才能夠被認(rèn)可，這樣一來在上市的時(shí)候雙方在給交易所的資料當(dāng)中對(duì)于這樣的法律關(guān)系就是明確的和書面的，交易所是知道內(nèi)資公司的經(jīng)營(yíng)行為是完全自主的同時(shí)，內(nèi)資公司和境外上市公司的股東、董事和經(jīng)營(yíng)管理層即使是同一個(gè)人也在所遞交的上市材料當(dāng)中被定義為非一致行動(dòng)人，可以自主的轉(zhuǎn)讓操作等等，所以馬云轉(zhuǎn)讓支付寶的行為，對(duì)于阿里巴巴的境外上市，是完全獨(dú)立的兩個(gè)不同的概念，這樣的情況在中國(guó)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)曲線上市，尤其是VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中，是以協(xié)議控制為主的方式，而這樣的協(xié)議如何是需要中國(guó)審批的，只有通過審批的協(xié)議才能夠合法的將中國(guó)的利潤(rùn)匯出，成為在離岸港注冊(cè)的特殊目的公司的利潤(rùn)來源，也就是上市公司的利潤(rùn)來源，協(xié)議要通過審批的前提就是中國(guó)內(nèi)資公司具有完全的獨(dú)立自主的權(quán)利。

阿里巴巴董事會(huì)由阿里巴巴管理層，美國(guó)雅虎和日本軟銀三方構(gòu)成，雅虎和軟銀持有阿里巴巴大部分股權(quán)，而董事局主席則由馬云擔(dān)任。雅虎和軟銀為何容許馬云低價(jià)從阿里巴巴集團(tuán)里轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，是因?yàn)槊媾R即將到來的第三方支付監(jiān)管，他們已經(jīng)打算通過協(xié)議控制，而非直接控股來控制支付寶。因此如果套用這樣的通常的中國(guó)曲線上市模式，馬云在境內(nèi)公司的權(quán)利是不受任何限制的，根本不存在違約、違法等行為。據(jù)公開報(bào)道：馬云表示這兩筆轉(zhuǎn)移都是獲得了阿里巴巴董事會(huì)授權(quán)的行為。早在09年6月，董事會(huì)已經(jīng)口頭同意了轉(zhuǎn)移一事；而在同年7月24號(hào)的董事會(huì)紀(jì)要中，就已明確說明了董事會(huì)同意阿里巴巴關(guān)于支付寶的股權(quán)轉(zhuǎn)移。對(duì)于核心資產(chǎn)被廉價(jià)轉(zhuǎn)移董事們口頭同意也不可能，而且還被記錄到董事會(huì)既要當(dāng)中簽字為證，在雅虎和軟銀控股的阿里巴巴上市公司，這可能嗎？在董事會(huì)沒有決議的情況下就實(shí)施了轉(zhuǎn)移，要知道的是對(duì)于上市公司的重大資產(chǎn)決策事項(xiàng)，即使是控股股東也要經(jīng)過正常的公告和投票程序，沒有這個(gè)程序這里唯一可以說明的就是不需要這個(gè)程序，而阿里巴巴上市公司的董事會(huì)能夠同意的背后就是這個(gè)權(quán)利本來就屬于馬云，否則這些董事的個(gè)人也會(huì)遭受訴訟的！因此這樣的董事會(huì)紀(jì)要的背后也就是馬云行使了一個(gè)告知的義務(wù)。這個(gè)紀(jì)要說明的是馬云的行為早就知情。對(duì)于外資股東來說，VIEs即為自己所擁有的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是本身對(duì)此利益實(shí)體并無(wú)完全的控制權(quán)。也就是說，投資此VIEs者雖擁有此利益實(shí)體部分的權(quán)利，但無(wú)權(quán)進(jìn)行公司的重大決策。換言之，董事會(huì)高層人事更迭、投票等，此利益實(shí)體的投資人無(wú)權(quán)置喙。

因此這個(gè)事件完全沒有像外界所想象的那樣簡(jiǎn)單，這個(gè)事件的背后才是問題的關(guān)鍵，后面的文章將依據(jù)邏輯關(guān)系，一步步的剝繭抽絲的進(jìn)行分析。

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