【內容提要】在允許靈活用工的法律背景下，勞務派遣、勞務外包等靈活用工方式在制造業中被廣泛使用。由于缺乏有效規制，靈活用工中第三方中介群體對勞動力市場的介入不僅催生了高額“返費”亂象，還孕育出圍繞“返費”的“食利者”階層，使得制造業企業用工成本逐年增加，勞動者權益受損。以上實踐引發制造業用工和就業秩序混亂，給我國制造業經濟的良性發展帶來不利影響。本文在探索我國制造業靈活用工模式中高額“返費”現象生成機制的基礎上，探究制造業勞動力市場中各行為主體如何圍繞既有勞動法律制度展開競爭和博弈，為解決產業工人就業問題和建設制造業強國提供參考。
【關鍵詞】靈活用工 “返費” 非典型勞動關系 勞動者權益保護 用工秩序
2015年5月19日，國務院印發《中國制造2025》，提出到2025年中國要邁入制造強國行列。良好的用工秩序是實現制造業強國夢的基礎之一，需要從制度層面對其進行保障。自2008年《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)頒布以來，企業為減少季節性生產用工成本和規避法律風險，大量采用勞務派遣與勞務外包等靈活用工方式(張繼彤，2009)。與此同時，勞動力短缺成為制造業面臨的普遍現狀(胡雁情、卿石松，2015)，且有進一步加劇的趨勢。我國制造業靈活用工方式的運作，主要是由用工企業與勞務公司簽訂勞務派遣或者外包協議，由勞務公司向企業供給生產所需的工人。由于用工需求量巨大，勞務公司無法獨立完成招聘任務，職業中介和“黃牛”大量介入制造業勞動力市場，勞動關系也隨之外部化。
隨著勞動力短缺和季節性用工荒的加劇，為了最大限度地在用工高峰期“搶奪”供不應求的勞動力資源，勞務公司用“返費”吸引工人。有學者將“返費”(返現)定義為由勞務公司出資，除正式工資之外給予勞工進廠的非正式獎勵(劉子曦、朱江華峰，2019)。然而，筆者更傾向于將其定義為：“產業工人獲取靈活用工崗位并工作滿一定時長后，由用人單位及勞務公司支付的，除工資外的非正式獎勵”。這是因為“返費”只存在于勞務派遣與外包等靈活用工模式中，其也并非進廠即可獲得，而是達到特定考核條件之后才可能領取到的獎勵。“返費”一般直接由勞務公司支付，在用工高峰期，勞務公司無法支付參與市場競爭所需的高額“返費”時，用工單位即制造業企業會分擔部分費用。“返費”在大小“黃牛”及職業中介層層盤剝之后，剩余部分被分配給勞動者，“返費”最終在三者間的分配份額，完全取決于各自的博弈策略和能力，具有極強的偶發性和機會主義色彩。職業中介和“黃牛”獲得“返費”后攜款潛逃，導致無法獲取“返費”的工人到工廠鬧事、跳樓的情況時有發生，給地方政府帶來新的治理難題，同時阻礙我國制造業良性發展。
在上述過程中，勞動法律制度被勞動力市場中的主體所扭曲，這些主體圍繞既有的勞動法律制度形成微妙對抗。《勞動合同法》的初衷是為了保障勞動者的合法權益，但新修訂的《勞動合同法》的部分規定間接地導致了制造業企業用工成本增加。為了減少成本，企業運用“返費”匹配彈性用工需求以規避法律責任。該行為又引發產業工人狡黠的報復。為獲取額外收益，產業工人與職業中介、“黃牛”合作頻繁跳槽以獲取“返費”，導致企業用工成本仍然逐年增加。最后，處于弱勢地位的產業工人在與職業中介、“黃牛”的博弈過程中，對“返費”的期待也往往落空。這不僅使得勞動法律制度的立法目的落空，還導致了勞動力市場用工秩序的混亂。
本文從動態的關系鏈條切入，著重探討新的勞動法律制度在運行過程中如何與權力、經濟因素結合在一起，引發多市場主體間因靈活用工行為展開的博弈。本文針對當前制造業勞動力市場用工秩序混亂的現狀，剖析靈活用工中“返費”問題的成因;探析在靈活用工招聘鏈中，“返費”如何哺育“食利者”階層，從而導致正規勞動力招聘市場的失效，引發制造業就業秩序混亂。本文研究資料主要來源于筆者在長江三角洲(以下簡稱“長三角”)地區的田野調查。出于對我國工業化路徑和經驗材料代表性的考慮，筆者特選取制造產業密集的長三角地區的W市X區作為調研地點。X區曾獲“中國工業百強縣區”稱號，該區制造業企業密集，轄區內的企業業務類型豐富，能集中反映我國當前制造業用工秩序中存在的問題，具有極強的代表性。本文主要根據筆者田野調查的訪談資料寫作而成，此外還引用了大量的官方統計數據。官方統計數據便于我們從宏觀角度理解制造業靈活用工的現狀;田野資料則呈現了法律政策、基層政府、資本和產業工人之間的微觀互動，有助于從微觀實踐層面進一步理解相關解釋機制的可靠性。
一、制造業靈活用工及其法律規制
靈活用工主要產生于20世紀70年代，是指在規定工作任務或者固定工作時間長度的前提下，企業根據與雇傭關系相關的現行法律法規，通過運用兼職、勞務合作、自雇合作、勞務派遣、短期合同、人力資源服務外包等多種用工方式，使自身人力資源隊伍能夠快速調整、精準匹配、彈性管理和敏捷適應環境變化(馮喜良等，2018)。為了保護勞動者的權益，早期國際勞工組織(Interntational Labour Origanization， ILO)禁止靈活用工，后因經濟全球化的發展需要，靈活用工方式的合法性逐步得到承認。與此同時，政策制定者又面臨著該如何平衡制造業產業發展與勞動者權益保護這一現實難題，該問題也引發學界的廣泛討論。本文將按照上述研究發展脈絡，對靈活用工的理論發展、功能意義及其對勞資關系中的利益分配造成的影響進行綜述和評價。
（一）制造業靈活用工及其規制
經濟自由主義思想認為市場是一只“看不見的手”，自由競爭可以有效釋放經濟動力。勞動力作為一種商品同其他商品一樣具有流動性，勞動力的流動本質上是勞動力的自主尋優選擇行為(李強、林勇，2006)。自由即靈活，資本的全球自由流動使得國際經濟競爭加劇，也對傳統的勞資關系提出了挑戰。為了提高市場效率，各國企業希望勞動力市場更加靈活，根據市場需求調整投入、生產技術和產出(卡澤斯、納斯波洛娃，2005)。靈活用工是市場經濟下資本配置的最優選擇，它既可以滿足企業彈性化用工的需求，使企業在市場自由配置資源的前提下靈活經營以減少企業生產成本，增強競爭力(楊燕綏、趙建國，2006)，又可以使勞動者自主靈活安排工作時間，以達到超過普通工時的賺錢效果。因此，該用工方式備受用工方和勞動者青睞(賀欣悅，2018)。卡爾·波蘭尼(Karl Polanyi)認為資本嘗試創造更多“靈活”的勞動安排以減少用工成本，靈活用工的增加是勞動力過度商品化的結果(波蘭尼，2007)。它給經濟發展帶來活力的同時，其靈活性、非正式性的特點也使得勞動關系的完整性遭到破壞，可能會損害處于弱勢地位的勞動者權益，也給監管帶來一系列問題。如靈活用工制度運行的結果之一是出現大量中介介紹的勞動者、承包轉包的勞動者、雇傭地位不明確的勞動者、在經濟上完全依賴顧客的自營業者、雇傭關系被偽裝和隱蔽了的勞動者和客觀上雇傭關系不清晰的勞動者，這給勞動者權益保護帶來挑戰(陳曉寧，2010)。
第二次世界大戰后，歐洲各國的雇傭關系一直受到嚴格的就業保護立法以及雇主與工會訂立的集體協議的制約，第三方人才機構對勞動力市場的介入被國際勞工組織和許多國家的法律長期明文禁止。1999年國際勞工組織曾發布報告稱“勞動力市場靈活化已經在就業和收入安全、工作和生活條件的相對穩定性方面顯著侵害了工人權益”(王陽，2010)。直到國際勞工組織第175號公約明確了非典型用工從業者的基本權利，規制非典型用工關系在適用標準、保護方法上才與典型用工關系基本相同(張素鳳，2019)。然而，近年來靈活用工方式中的勞資雙方都表現出行為短期化的機會主義傾向。勞動力市場的關系契約正快速向交易契約轉變，在其自身充滿靈活性和不確定性的同時，也給勞動力市場的安全性和勞動者權益保護帶來威脅(肖巍，2019)。
以上研究從實用主義角度探討了靈活用工對經濟發展的正面貢獻和法律制度對靈活用工的規制現狀，也展示了既有制度對靈活用工方式的規制存在的不足。法治必須要為社會主義市場經濟體制的建立、完善和發展提供相應的保障(李林，2011)，如何通過法治方式平衡經濟發展效率和作為弱勢者的勞動者的權益保護問題，事關社會經濟發展和公平正義。因此，建構制造業勞動力市場良性運轉的外部法律制度環境，是保障制造業經濟穩定健康發展的前提。
（二）靈活用工與我國勞動法律單一化模式的張力
在勞動關系產生和發展的歷史上，各國普遍以典型勞動關系進行勞動法的體系構建與內容設計。勞動關系存在于企業內部的勞動者與雇主之間，勞動者提供勞動力，從屬于雇主，而雇主管理和使用勞動者(田思路、彭瀏誠，2014)。隨著經濟的發展，各國都致力于改革生產方式及上層建筑以適應生產力的發展，用工制度和勞動關系也隨之發生變化。勞動力成本攀升使得我國制造業勞動成本優勢逐步喪失，靈活、彈性的“派遣用工”和“外包用工”大量出現(李干，2016)。勞動關系也隨之突破勞資雙方的相對性，日趨變得非正規化、多元化和動態化(呂紅、金喜在，2007)。
我國勞動關系法律以傳統的典型勞動關系為前提制定，具有調整模式單一化的特征。既有的勞動法律無法應對非典型勞動關系問題，已越來越不適應實踐對勞動關系法律調整復雜化和精細化的需求(謝增毅，2017a)。比如，企業、勞務公司和員工之間的三角關系造成法律意義上的用人單位無法直接約束勞動者的行為，產生了許多由于用人單位和用工單位分離導致的法律責任分配爭議(李敏，2005)。有部分學者主張應適度提高勞動法律體系的靈活性，在安全性與靈活性之間達到平衡(王陽，2010)，立法者可以通過完善用人單位支付二倍工資、經濟補償和賠償金以及解雇保護等規則減少企業用工成本(謝增毅，2017b)。也有學者提出應從立法技術上對各類靈活用工方式進行分類規制(涂永前，2018)。
（三）靈活用工中的利益分配
勞動關系的本質即交換關系，它展現了勞動關系中的勞動者與雇主之間的利益分配過程。馬克思經典的剝削理論提出，資本的剝削通過雇傭勞動中的利益分配實現，資本主義的生產以剝削勞動者的剩余價值的方式來實現資本積累(馬克思，2004)。資本和工人在利益上存在著相互依賴的關系，“要剝削勞動力，資本就得購買勞動力”(馬克思、恩格斯，2009)。因此，傳統基于工廠體制所成立的勞動關系及其利益分配也具有極強的相對性。
當下靈活用工中的雇傭活動發生了由內部化到外部化的轉變，雇傭關系突破了傳統勞動關系的相對性。該用工方式可以減少雇傭成本和適應組織對大量彈性勞動力的需求，但人才中介等人力資源機構對勞動關系的介入也極容易引發勞資爭議。此外，第三方人才中介機構介入招聘環節并試圖從該行為中謀求利益，使得勞資關系中的利益分配也突破了雇傭關系的相對性。在制造業勞動力招聘市場中，圍繞“返費”展開的博弈，本質即是在信息不對稱性的前提下，經由第三方中介群體參與的，具有相當不確定性的勞資利益再分配過程。傳統的雇傭關系中，由于強勢資方依賴掌握資本的優勢對勞方利益進行剝奪，使勞方更多地承擔了風險(涂永前，2018)。靈活用工中第三方中介群體的介入使得勞方所承擔的風險進一步增加。
既有研究或是從功能主義角度出發，探討如何規范當前廣泛采用的靈活用工方式，促進勞動法律制度的完善或重構;或是從勞動法律關系成立后的靜態視角切入，關注勞動社會保障制度的完善與勞工保護問題。以上研究給靈活用工發展和勞動者權益保護提供了有益借鑒，卻鮮少關注勞動關系成立前的勞動力流動環節，有關對勞務派遣和勞務外包制度完善的建議也缺乏對其在具體實踐中的理解。雖然已有學者從勞動力市場組織生態的視角探討我國制造業招聘市場中“靈活性”經營問題引發的市場亂象，即中介鏈條在配合彈性生產的同時，不斷抬高制造業企業的用工成本和構造工人的高流動性與低技能性(劉子曦、朱江華峰，2019)，但這些研究仍舊缺乏在對我國當前勞動法律制度反思的基礎上對該問題的解釋與討論。勞動關系不只是靜態的法律關系，也是動態的社會過程。隨著該社會過程的展開，可能會出現多種法律關系，甚至在勞資利益分配過程中還存在法律之外的灰色地帶。對制造業良性發展環境的保障和勞動者權益的保護不應該僅局限于勞動關系存續期間，對勞動關系建立前的勞動力招聘環節，也應該加強監管與治理。
不理解現實困境，便無法將法律制度落到實處。本文聚焦制造業勞動力市場，重點討論“返費”問題緣何在制造業用工市場中長期存在及其運作機制。尤其是著重探討在勞動力流通過程中，靈活用工模式的各參與主體如何規避和扭曲既有的勞動法律制度，靈活用工方式如何異化為介入勞動力市場的第三方群體的食利工具。隨著以人工智能、虛擬現實技術等為代表的第四次工業革命的不斷推進，各國經濟競爭不斷升級。在通過精細化的勞動分工來整合勞動力資源，提高經濟效率的過程中，靈活用工也扮演著越來越重要的角色。深入開展對靈活用工方式法律實踐的相關研究，對我國新經濟時期的市場競爭具有現實意義。
二、“返費”的產生與正規勞動力招聘市場的失效
《勞動合同法》施行不是導致勞動者工資漲幅大和企業成本高的直接原因，但一些與企業用工成本有關的規則間接對用工成本的不合理上漲造成影響(謝增毅，2017b)。基于勞動力供不應求和企業季節性用工需求的背景，為提高生產效率、合理規避勞動糾紛，各大企業紛紛采取靈活用工方式解決用工問題以追求自身利益的最大化(張振鋒，2009)。為了匹配季節性靈活用工需求，制造業勞動力招聘市場出現了“返費”現象。在高額“返費”的利益驅動之下，大量的無證中介和“黃牛”參與招聘環節，最終導致“劣幣驅逐良幣”(bad money drives out good)，正規的勞動力市場失效。
（一）靈活用工方式與“返費”策略的產生
用工單位為了降低經營成本和風險，通過彈性用工制度來匹配產品季節性生產需求，以應對市場變化。在訂單季節性波動及勞動法律致力于構建和諧、穩定勞動關系的背景下，勞務公司發揮著平衡季節性用工需求差的蓄水池作用。“返費”是勞務公司實現該功能的策略手段。由于人口紅利即勞動力無限供給的特征逐漸消失，我們須順應這種發展轉折階段的內在邏輯，推進制度創新和政策調整(蔡昉，2007)。2004年勞動與社會保障部發布的《關于民工短缺的調查報告》顯示，民工短缺主要集中在“三來一補”等勞動密集型產業。如圖1所示，2013年至2017年制造業就業人數占比逐年減少下降。
受制于《勞動合同法》的規定，用工單位彈性的用工需求只能通過靈活用工的方式得以滿足。在勞動力持續短缺的背景下，在季節性用工荒的波峰時期，勞務公司對勞動力資源的爭奪日益激烈。“返費”即為用人單位為滿足用工單位的彈性化用工需求，吸引職業中介與“黃牛”向其輸送足量求職者入職所采取的競爭策略。“返費”越高，職業中介與“黃牛”的利潤空間越大，對于求職者而言也更具吸引力。因此，“返費”也是用工需求量的晴雨表，其數額高低與用工需求量正相關，并隨著產品需求的季節性變化呈現季節性波動。
（二）正規勞動力招聘市場的失效
為了實現靈活用工的目標，用工企業將部分人力資源管理工作轉移給專業的人力資源公司或勞務公司。圍繞企業的靈活用工需求，勞動力市場組織形態日益復雜，并形成了層層外包、精細分工、競爭合作的中介鏈條(劉子曦、朱江華峰，2019)。無論是勞務派遣還是勞務外包，用工單位既不參與招聘也不與產業工人建立勞動關系。該用工方式的廣泛使用使得勞務公司、職業中介與“黃牛”等第三方中介群體大量介入勞動力市場。然而，在制造業用工需求量巨大的前提下，對接成千上萬的求職者是一項龐大的工程，職業中介在與求職者建立深度連接方面更占優勢。勞務公司受人手和場地限制，無法全然負擔繁重的招聘工作，只能依賴廣泛分布的職業中介。尤其是在求職者流動性很大、跳槽頻繁時，更需要職業中介負責招聘。
勞務公司十幾個人或最多幾十個人的規模，不可能去馬路上招人。一個勞務公司會有很多中介、“黃牛”和它合作，招聘一個人給中介抽成多少。一家公司也會與多個勞務公司合作。公司不直接招人，而是通過中介、“黃牛”送過去，由勞務公司代理。(制造業企業)沒時間管理(工人)，工資也是由勞務公司發。比如X工廠有15000人，高峰期勞務公司一天都要輸送2000人，流動性很大，(制造業企業自己招聘)很麻煩。(LN，W市勞務公司工作人員，2018年7月20日)
職業中介直接與求職者接觸，派遣和外包都是通過中介門店知道崗位(信息)。勞務公司沒有那么大的人力物力，所以不會對接那么多的職業中介。“黃牛”是銜接，整合工人信息，匹配需求，是必不可少的。(GX，W市勞務公司工作人員，2018年5月12日)
另外，勞務公司無法全然與分散分布的職業中介對接，不得不依賴“黃牛”。絕大部分“黃牛”都掌握著豐富的社會關系網絡和大量的工廠用工資訊，可以及時、有效地促成勞動者與用工方之間的信息匹配。因此，中介、“黃牛”與勞務公司之間的合作是提升勞動力市場招聘效率的重要手段。
“黃牛”極度熟悉各個工廠之間的用工需求和就業情況，他們一般都擔任從中介那里拉人去勞務公司據點面試的司機，有個別“黃牛”(能力很強)，其他人安排不進口碑好的工廠的，他都可以(把人安排進去)，這就是里應外合。正規的中介極不靈活，因為門店里直接與求職者接觸的工作人員無法拿主意，只能一層一層向上報。比如有年齡限制的，大了或小了，中介就可以依靠“黃牛”之間的關系，通過各種途徑解決，他們之間也有互惠的關系，各自有主做的單位，但其他人選也會相互給留意解決，給其他勞務打個招呼給塞進去，這就看“黃牛”與“黃牛”之間的關系了。沒關系的話，卡名額了或者求職者對進具體部門有要求時你送人送不進去，那求職者對中介就會不滿說你中介不靠譜，中介也不愿意再向勞務或者“黃牛”送人了，覺得你沒實力。所以你要有能耐有本事，“返費”也快，又靠譜，別人送不進去的人你可以送進去。別人看你能耐有本事，就會送給你人。這個東西就像滾雪球一樣互利，才能越滾越大，單靠哪一方是不行的，中介招太多人沒有勞務愿意收送不出去沒用，勞務有再多名額沒有中介愿意送人過去也沒用。(CN，W市中介門店工作人員，2018年7月21日)
在W市，制造業產業工人流動的路徑如圖2所示。不難看出，產業工人求職過程雖然繁雜，但通過職業中介與“黃牛”的社會關系網絡，其實踐效率非常高。一般而言，若產業工人第一天上午在中介門店求職，當天中午便會被“黃牛”運輸至自發形成的勞動力交換市場，由勞務公司工作人員當場面試。面試通過后，工作人員登記其身份信息以便后續簽訂勞動合同，并會在當天下午四點前立即將工人移送到制造業企業入職。第二天，產業工人即可到用工企業上班。
職業中介和“黃牛”作為勞動力市場的第三方群體大大提高了勞動力的配置效率，但也正是因為大量非法中介和“黃牛”對勞動力市場的介入，使得正規的勞動力市場無法發揮主要作用。隨著“返費”逐年上漲，“返費”上附著的巨額利益愈發吸引大量的無證非法中介和“黃牛”參與招聘市場分利。產業工人每更換一次工作，職業中介和“黃牛”便多一次獲取“返費”分利的機會。因此，職業中介和“黃牛”不斷通過坑蒙拐騙的方式慫恿產業工人跳槽以牟利，并借此成為制造業勞動力市場中的“食利者”階層。
正規職業中介與非法職業中介和“黃牛”圍繞“返費”上附著的利益所展開的競爭產生了惡劣后果，即市場的逆向選擇(adverse selection)(Weimer and Vining，2012)。無證中介通過虛假宣傳的方式擠壓正規中介的生存空間，最終“劣幣驅逐良幣”，正規職業中介的職能被懸置。“劣幣驅逐良幣”概念原指一種貨幣規律，是指如果有兩種形式的商品貨幣流通，消費者會保留儲存成色更好的貨幣，而將成色低的貨幣在市面上進行交易，最終使得在市場上流通的大多為劣幣，良幣則少見于流通市場( Giffen，1891)，人們常用這一法則來借指假冒偽劣產品給正牌商品帶來的沖擊和威脅。在W市，大量的無證職業中介在勞動力市場肆虐，非法職業中介與“黃牛”向求職者承諾虛假的高額“返費”信息，以“誘騙”勞動者與其成立“委托關系”。因非法職業中介與“黃牛”具有運營成本低、經營靈活(可隨時變更經營地點)、不易被監管的特點，對正規職業中介的業務影響與沖擊極大，嚴重擾亂了勞動力市場招聘環境。
W、S市，是勞務工的聚集區，一條街上很多小的中介，但2006年前后這些黑中介不是很多，但到了2008、2009年，正規的中介就沒有了生存空間。小的黑中介四處分布，也可以到處流動。勞務公司無法和小中介對接，所以產生“黃牛”，由他們來收這些人。(JH，W市勞務公司負責人，2018年5月28日)
造成正規勞動力招聘市場不能發揮主要作用的另一個重要原因是用人單位與求職者之間所擁有的信息不對稱。交易市場中的買方與賣方存在信息不對稱時，市場中的商品質量會一直下降(Akerlof，1970)。當真假中介魚龍混雜時，產業工人無法甄別有效的“返費”信息，即無法區分誰對“返費”的允諾是真實且可兌現的，招聘市場中介服務質量持續降低。這也使得勞動力的交易成本日趨增加，大量的利潤被非法職業中介與“黃牛”這一“食利者”群體所攫取，從而引發勞動力招聘市場秩序的混亂，正規的勞動力招聘市場功能也因此失效。
三、“返費”的分利秩序及其運作邏輯
制造業勞動力市場招聘過程都緊緊圍繞著“返費”而展開，那么招聘鏈條上各參與主體之間的分利秩序具體呈現何種樣態?2020年用工高峰期，“返費”最高可達每人12000元人民幣。勞務公司或用人單位無法獨立支付如此高額費用時，作為直接用工單位的制造業企業為了維持正常生產，只能分擔部分“返費”費用。至此，勞動力商品的流通成本越來越高，制造業企業用工成本也隨之逐年增加。然而，產業工人的福利待遇不僅沒有得到提升，反而有進一步惡化的趨勢。產生此后果的原因在于，職業中介、“黃牛”等“食利者”階層參與勞資利益分配，甚至主導了“返費”的分利秩序。
（一）層層盤剝的“返費”分利秩序
“返費”是勞務公司在用工高峰期為確保招聘任務順利完成所采取的策略。在制造業勞動力招聘流程中，產業工人求職是流程的起點。“返費”分利卻是一個與之相反的逆向的過程，產業工人處在分利流程的末端。“返費”一般經由勞務公司發放給“黃牛”，“黃牛”留下一部分“返費”作為利潤，剩余部分再在職業中介與產業工人之間分配。具體分配比例如何有賴于產業工人與中介和“黃牛”之間的博弈。
由圖3不難看出，產業工人處于“返費”分利鏈條的最底端，其在博弈中也往往處于最不利的位置。如產業工人意欲求職的企業與其所求職的中介沒有合作關系，則要通過“黃牛”利用其社會關系網絡層層轉手。調研結果顯示，一個產業工人在求職過程中最高可以被轉手十次以上。產業工人經歷的中間環節越多，參與“返費”利益分配的中間群體也就越多，其最后獲得的“返費”也就越少，其“期待利益”受到侵害的風險也就越高。在產業工人和“黃牛”、職業中介的博弈中，產業工人始終面臨著道德風險(moral hazard)，其面臨的各個環節的中介或“黃牛”都有可能改變行為，損害其利益(Weimer and Vining， 2012)。如果“黃牛”和職業中介改變職業介紹之初對“返費”數額的承諾，產業工人只能被迫接受，甚至可能無法獲取任何“返費”。
這個市場水很深，黑心的中介見一個蒙一個，比如勞務公司允諾8000的“返費”，針對不知道情況的求職者，(“黃牛”、職業中介)可以都拿著，一分都不給求職者。知道情況的求職者能賺多少就看他自己的本事了，(“黃牛”、中介)給求職者的越多他自己能掙到的就更少。比如今天你來我這里找工作，勞務給的“返費”是8000，我給你5000，就像買東西一樣，你愿意了就可以了呀。有些人(“黃牛”、中介)良心好的自己只賺500，7500都給你;也有人只給你2000，自己賺6000。也有黑心中介承諾給了“返費”后又一分錢不給的。報警也沒用，中介會說我又不是欠你的錢，你有收據也沒用，上面又不是簽的我的名字，你自己也可以偽造的。(CN，W市前產業工人，2018年7月21日)
哪怕是針對同一家用工單位，不同求職者通過不同的中介進入最后獲得“返費”的高低也不同，多者好幾千，少者則一分也沒有，“黃牛”與中介利潤空間的多少與其在招聘過程中的策略有關，也存在坑蒙拐騙的不法中介與“黃牛”欺騙求職者攜款跑路來年換塊招牌再戰的情形，求職者維權可能性為零。(YC，W市中介門店工作人員，2018年7月2日)
當勞動力供不應求時，勞務公司之間的競爭會引發“返費”的持續上漲。“返費”上漲也會進一步刺激“黃牛”與“黃牛”、職業中介與職業中介間的競爭。在高額利益的驅動下，直接與求職工人接觸的中介會有意識地引導或“誘騙”產業工人到與其有合作關系的勞務公司所服務的用工企業入職，以便其賺取“返費”。由于同一個“黃牛”或者職業中介服務的勞務公司眾多，其在獲取“返費”后可以通過不斷慫恿產業工人跳槽，以促進“返費”利益的再生產。根據調研數據顯示，產業工人平均一年換3次至4次工作，流動率極高。
這個廠你不想做了拿到“返費”你就辭職，再換另一個廠做還是能拿到“返費”。你們的工資是不高的，就那么點錢，但是可以通過拿“返費”掙錢，會賺錢的人都是通過拿“返費”掙錢的。你聽我的，從我這里進(工廠)，我把你拉到我的工作群，你什么時候可以把“返費”拿到手我會通知你，你就可以立馬辭職。我再重新給你安排一份好的工作，那就又可以賺一次“返費”。很多人光這樣一年拿“返費”都好幾萬，正兒八經工作掙不了多少錢。(YC，W市中介門店老板，2018年7月20日)
（二）勞動法律制度縫隙與“返費”的來源
“返費”是實現靈活用工勞動力市場招聘的重要手段。那么“返費”到底從何而來?為何靈活就業方式中只有勞務派遣和外包方式才存在“返費”?既有的勞動法律制度缺乏對靈活用工方式的有效規制，勞務公司在勞動法律制度的灰色地帶，通過“返費”運作勞動力招聘市場的利益鏈條。“返費”主要來源于用工企業支付給勞務公司的“管理費”和勞務公司克扣勞動者的社保、加班費等福利。以勞務派遣為例，勞務公司需要支付辦公場地、人員工資等運營成本，所以單憑用工單位給付的管理費很難覆蓋“返費”的支出。在實踐中，試用期三個月內，勞務公司普遍不為勞動者繳納社保，這筆錢被勞務公司留下直接作為額外利潤，也是“返費”的重要來源之一。
X新區的電子廠很多，正式工在用工里只能占20%，電子廠下半年是忙的季節，上半年是他們的淡季，淡季要的人不多，挑人時會比較細，但等到忙的時候就需要大量的派遣、外包工。很多人就是沖著“返費”去的，干兩三個月就不干了。第一，企業知道他們的意圖，也圖方便;第二，勞務公司也高興，這段時間，企業給勞務員工的社保，勞務(公司)都不會交;第三，派遣、外包工也不想要社保，他們也不想定居在這里，只想拿著錢然后趕緊換個地方。(WZ，W市勞動監察大隊工作人員，2018年7月22日)
從勞務外包來看，用工企業直接與勞務發包公司按項目所需的總價格約定費用。勞務公司以最低工資標準 + 滿勤獎 + 加班費 + 崗位津貼 + 本市最低社保標準 + 管理費的總額為標準計算每月用工單價成本，向用工企業收取費用。作為發包方的用工企業支付員工的工資不是按月結算，而是以每小時的單價結算。在用人單位即勞務公司實際支付勞動者工資的過程中，社保與崗位津貼、加班費等費用作為“福利”留作勞務公司利潤。因此，對于勞務公司而言，外包用工的利潤更高。這也是緣何2014年法律制度對派遣用工作出規定后，制造業企業大量采用外包用工的原因。據粗略估計，W市制造業用工市場上正式工、派遣工及外包工的比例為2：1：7。至此，原本作為促進勞動者靈活就業、促進經濟發展的靈活用工方式，被異化為第三方勞動力市場中介群體食利的工具。
四、多方博弈的策略
勞務公司和“黃牛”等第三方中介群體對勞動關系的介入使得勞動關系外部化，加劇了多元主體的博弈，并實現了“黑”中介和“黃牛”持續參與博弈的“再生產”。非法中介和“黃牛”通過“倒賣”招聘信息進而控制“產業工人的身體”以參與勞資關系的利益再分配，成為圍繞“返費”而產生的“食利者”階層。從身體政治理論的視角來看，產業工人就業中用工方、“食利者”階層和產業工人自身的關系即權力、身體和自我之間的關系，制造業工廠對產業工人身體的規訓是用工方獲取剩余價值的前提與基礎。勞動法律制度對勞動者的傾斜性保護賦予勞動者在勞動關系中支配自己身體的自由，然而由于勞動法律制度被策略化地運用或規避，使其最終淪為行為主體博弈的工具。
（一）用工方：基于法律的規避
為規范勞動力市場秩序，保護勞動者的合法權益，我國于2007年頒布了《勞動合同法》。然而，勞動力市場秩序并未全然如制度設計者的初衷那樣規范有序。由于勞務派遣不僅可以減少雇工成本，還可以增加勞動力資源調配的靈活度，減少用工風險，勞務派遣工的數量相應地遠遠超過正式工的數量。企業運用勞務派遣新型勞務關系以減少用工成本，規避《勞動合同法》風險已經成為公開的秘密(張慶華，2009)。勞務派遣這一用工形式被異化為勞務派遣單位和用工單位合謀規避社會責任，轉移用工風險以及侵犯弱勢勞動者權益的工具和手段(肖進成，2012)。
《勞動合同法》頒布后，根據2011年各省市對勞務派遣工的數量統計，上海市派遣工數量比2007年增長了36.1%，江蘇省比2008年增長了47.1%，天津市截至2010年年底，有50%的企業使用勞務派遣工，總數達40萬人，比21世紀初增長了10倍。靈活用工形式在最大限度地釋放出企業活力的同時，也給勞動者的權益保護帶來了問題。勞務派遣行業準入門檻低、監管困難導致勞務派遣制度被無節制使用，從而產生派遣工同工不同酬，其他福利待遇被克扣等問題(林嘉、范圍，2011)。這使得我國勞務派遣用工市場始終處于在發展中不斷異化的狀態，與勞務派遣用工興起的初衷及其存續的價值嚴重背離(李廣平、司文濤，2018)。
2013年《勞動合同法》修正案對勞務派遣制度進行了重大修正。修正案第63條規定被派遣的勞動者與用工單位的勞動者同工同酬，第57條增設勞務派遣行政許可準入門檻，第66條對勞務派遣的“三性”即臨時性、輔助性和替代性進行界定并控制了派遣用工數量。緊接著，2014年人力資源和社會保障部公布了《勞務派遣暫行規定》(以下簡稱《規定》)，回應了長期廣受關注的勞務派遣用工崗位界定，勞務派遣工的同工同酬待遇，“虛假外包”違法派遣等問題。《規定》要求被派遣勞動者只能在“臨時性”“輔助性”或者“替代性”崗位上工作，且與正式工“同工同酬”。其中，第28條特別規定了用工單位使用勞務派遣工比例不得超過10%。
然而，更為嚴格的規定并未改善勞動者的權益保護現狀。因法律并未對勞務派遣與勞務外包做出明顯的概念區分，外包用工成為企業規避勞動法責任的有效手段。用人單位紛紛采取“假外包、真派遣”的模式應對(劉大衛，2014)。在勞務派遣中，勞務派遣單位與用工單位之間構成的是勞務派遣服務合同關系，勞動者與用工單位之間構成用工管理合同關系，勞動者與派遣單位構成勞動合同關系。根據《勞動合同法》第92條的規定，勞務派遣中，用工單位給被派遣的勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務外包中用工企業與勞務發包單位(用人單位)只是按照雙方合同承擔權利義務，雙方是基于勞務外包合同形成的民事法律關系，不再有用工占比和同工同酬的限定，企業對外包單位的員工不承擔任何責任和風險(謝德成，2013)。外包用工中的發包人對承包人只承擔民法上的責任，而不承擔勞動法上的責任(鄭尚元，2005)。于是，作為用工方的企業依然可最終獲得勞動者所創造的收益，卻將本應由其承擔的用人單位責任轉移給了勞務公司(王全興、黃昆，2008)。
（二）“食利者”：圍繞法律的生意
為了在市場競爭中獲得更大的生存發展空間，企業需要迅速、有效且低成本地招聘到優質勞動力。產業工人為了尋求適合自己的工作也迫切地需要獲取更多的招聘信息。于是以職業中介、人事代理、勞務派遣、勞務外包等為主要代表的第三方中介機構應運而生，并介入勞動力供求領域(田思路，2017)。職業中介對勞動力資源的合理配置起著至關重要的作用，但在W市制造業勞動力市場上，大量無證經營的非法中介成為圍繞“返費”在既有的勞動法律框架中展開贏利生意的“食利者”群體。
非法中介、“黃牛”在招聘環節通過協助勞務公司招聘獲取“返費”收益，勞務公司與“黃牛”和職業中介利益趨同。然而，勞務公司與作為“食利者”的中介、“黃牛”又存在本質上的競爭關系。在“用工荒”高峰期，勞務公司希望產業工人穩定工作，以減少“返費”支出。產業工人每更換一次工作，中介與“黃牛”便多一次獲得收入的機會，因此他們會不斷慫恿產業工人頻繁更換工作。如果說用工方是最終使用產業工人身體的人，那么“食利者”更像是推動身體流動的“掮客”。其通過一整套體面的誘導和操作技術來完成對產業工人身體短暫的支配以促進其流動。產業工人從進入勞動力市場，到與中介、“黃牛”協商(或許摻雜一定程度的誘騙)—運送—登記—協議達成的求職流程，就是“食利者”對產業工人“身體”進行日常形式控制的權力實踐。金錢資本和傳統社會的關系網絡在勞動力市場空間中的綜合作用共同促進了以上實踐。在勞動力市場上，擁有龐大社會關系網絡的“黃牛”和中介群體具有極強的競爭力。“黃牛”可以通過中介門店作為觸手，聯合既有的社會關系網迅速整合求職者和崗位需求的信息，大大提高勞動力資源的配置效率。在此意涵上，“黃牛”群體所擁有的社會關系網絡也是產業工人在求職過程中流動的運輸網絡，此種基于金錢資本和社會象征資本所孕育出的內生性權力，進一步強化和擴大他們在勞動力市場中的競爭優勢。正是這些社會關系使得“黃牛”和中介群體可以創造出促進產業工人流動的“權力文化網絡”(張鸝，2014)，以實現“對產業工人身體控制再生產”的目標。
（三）勞動者：借助法律的私力救濟
在勞動法律制度所確立的正式權力制度框架中，保護處于弱勢地位的勞動者是其立法的理論基礎。法律試圖通過約束用人單位的行為來調整勞資雙方不平衡的社會地位，以維護勞動者的權利。然而在實踐中，制度紅利并不是必然屬于他們。法律體系并非是一個封閉、獨立的體系，而是一個不斷受到各種社會力量影響的開放系統(劉子曦，2014)。勞務派遣與外包等靈活用工方式的大規模運用催生了“書本上的法”與“實踐中的法”的背離。
由于勞動力的稀缺，勞動者通過運用身體權力與職業中介、“黃牛”合作獲得“返費”的方式展開對用工方狡黠的報復，以反制用人單位和用工單位的行為。處于法律關系中弱勢地位的勞動者群體可以通過尋找法律的替代物如自我幫助、逃避、協商、第三方的調解、忍讓等方式來實現私力救濟，并塑造新型的權力關系(布萊克，2002)。“返費”就是勞動者尋找到的法律“替代物”，用以補救自己的權利。另外，與上一代產業工人相比，新生代產業工人對待工作的態度發生了根本性的變化。他們工作的目的是為了更加多元化的生活(聞效儀，2013)，這導致一些人更愿意從事臨時性的派遣工作(李雄，2014)。
流水線太枯燥了，如果你負責安螺絲釘，從早到晚十幾個小時你都要安螺絲釘，無聊。中介讓你換工作正好可以換環境，而且還有“返費”可以拿，很劃算。社保無所謂，能直接拿錢肯定比社保好，社保還不知道什么時候能享受得到，錢拿到馬上可以花。(HY，W市產業工人，2018年7月21日)
產業工人的高離職率不僅使得企業用工成本逐年增加，還對生產質量造成不利影響。為了保障產品順利生產，用工方要求產業工人就職期間必須超負荷地工作才能獲得“返費”，即需要連續工作滿四十五天以上，期間每周工作六天、每天十二小時(兩班倒)，且達到人事考核指標要求，才能具備獲取“返費”的資格。用工方以“返費”作為管理技藝將勞動者的身體束縛在工廠車間，體現了一種新的“支配人體的權力技術”。這種技術創造被馴服的勞動力，并與身體的經濟使用頻密相連(福柯，2012)。然而，“返費”的利益最終也未必屬于產業工人，產業工人能否獲得“返費”具有極強的偶發性。處于弱勢地位的產業工人，囿于生活環境、文化程度和信息不對稱等諸多因素的限制，圍繞法律展開的私力救濟往往在中介和“黃牛”等“食利者”階層的合謀下落空。另外，在職業中介和“黃牛”的刻意“運作”下，產業工人頻繁調換工作也使得企業以此為由拒絕向其提供更多的培訓晉升機會和長期的福利(張春泥，2011)。
（四）監管者：面對法律的焦慮
勞務派遣和勞務外包等靈活用工方式，導致了勞動者雇傭與使用的分離。勞務公司作為用人單位負責勞動者的招聘與選拔，用工單位負責勞動者的使用。這種復雜的三角結構關系，區別于通常的勞動關系，致使勞務派遣中的法律關系更為復雜，在勞動者權益保護上也給監管部門帶來更大的壓力(曹艷春，2008)。具體表現為：
第一，全國勞動力市場背景下區域執法者的監管困境。在缺乏統一立法的前提下，地方政府治理能力的發揮在一定程度上被勞動力的全國市場所牽制。勞動力自由流動后，全國勞動力市場形成，“返費”作為制造業內的普遍現象并不為長三角地區所獨有。在用工短缺的大背景下，各地方政府都無法出臺相關地方性政策對其進行監管，否則，可能使當地人力資源短缺的困境雪上加霜。正如X區勞動監察大隊工作人員所言：
勞動力市場是全國市場，X區可以出臺相關的地方性文件規定不漲價，但工人可以向其他有高額“返費”的城市流動，到時候我們區的企業因為招不到工人倒閉，沒人敢承擔這個責任。(ZW，W市X區勞動監察大隊工作人員，2018年7月25日)
第二，缺乏執法依據。監管者更多的是勞動保護法規的執行者與當地產業規劃和經濟發展計劃的制定者、執行者，不能或難以直接影響《勞動合同法》和派遣制度。促使勞動力無序流動矛盾產生的主要原因是高額“返費”的驅動力，而“返費”是企業為了招聘工人額外支付的費用，是雙方在形式上平等協商的基礎上形成合意的結果，執法者缺乏對其進行管理的依據。在既有的法律框架內，無法對“返費”做出一個合理的定義，也就很難界定此行為是否違法。
第三，立法缺乏可操作性使得監管困難。目前，我國存在著《人才市場管理規定》《勞動力市場管理規定》《中外合資中外合作職業介紹機構設立管理暫行規定》等相關立法。但這種混合式的立法模式并不合理，使得民營中介立法與公共就業服務機構立法混為一體。公共就業服務是具有公益性的公共物品，體現了政府對勞動者的責任，而民營中介活動體現的是平等主體之間的服務契約關系，具有鮮明的營利性(章輝，2010)，將二者混合立法不利于各自體系化發展。此外，有關中介管理的立法多是原則性規定，缺乏相配套的責任措施，導致其在實踐中淪為無生命力的“僵尸條款”。
最后，《勞務派遣暫行規定》也給監管帶來新的難題。據勞動監察部門執法人員介紹，在2014年以前，對于勞務派遣問題，執法者從勞務公司與企業之間的發票入手已經摸索出成熟的監管模式。執法者要求每個用工單位都有一個單獨的賬戶，同時要求勞務公司每接收一個用工單位業務，必須在一級社保賬戶下設二級代碼，且必須將連號勞務發票送至勞動監察大隊進行審查，并要求發票賬目中工人的工資、福利、雙方賬務往來明細必須一清二楚。然而，《勞務派遣暫行規定》的出臺雖限制了派遣工的使用比例，卻同時催生了勞務外包這一用工形式的大量應用。勞務外包采取“包量不包人”的模式，執法人員從企業與勞務公司的外包業務發票里無法看出其發包的工人數量，而且用工單位也完全不參與外包工人的管理，這一制度實踐反而使得監管難度增加，為企業偷稅漏稅提供了制度縫隙。
五、治理與展望
靈活用工方式的興起使得非典型勞動關系大量產生，而既有勞動法律制度的漏洞又導致了大量的“食利者”階層在招聘環節圍繞“返費”展開競爭。圍繞“返費”所展開的博弈，本質是新型隱蔽勞動關系中的各行為主體在非正規勞動力招聘市場中的利益再分配。傳統用工方式中資本對勞動者的剝削在雇傭勞動過程中通過剩余價值的方式被清晰地展現出來。然而，新型用工方式的興起不僅使得勞動關系變得復雜，勞資關系中的利益再分配也更為復雜，對勞動者的剝削也變得更為隱蔽，有的甚至在勞動關系成立前的招聘環節便已開始。“返費”數額在無序競爭中不斷攀升，其來源也牽涉更多的灰色利益，且擾亂了勞動力市場招聘秩序，使得正規勞動力市場失效。
以上行為不僅損害了勞動者的合法權益并對其職業發展帶來負面影響，同時也提高了制造業企業的用工成本并給勞動力市場的就業秩序帶來混亂，不利于我國制造業的良性發展。以上后果既源于《勞動合同法》缺乏靈活用工形式的合理分類與針對性規制，也源于非正式的、松散的社會網絡，如職業中介、“黃牛”、勞務公司對就業秩序的再塑造。在資本、權力、社會關系網絡的影響下，就業秩序中的精英階層對產業工人的身體形成了日常權力控制的新模式，形成了新的依附和剝削關系，并借此來規避法律制度以謀求非法利益。
為了實現勞動者權益保護，促進社會公平和制造業高效發展的目標，基于“返費”亂象的成因分析，政府可以運用多元手段進行綜合治理。首先，完善勞動法規相關立法。從立法層面對不同類型用工方式進行區別規制，加強對靈活用工方式的法律監管，探索高效的多元主體治理模式。其次，完善既有的民營中介法律、法規。加強對職業中介群體的監管，消除作為“食利者”階層的中介與“黃牛”群體對就業秩序的負面影響。再次，政府還應該對產業工人就業體系進行“垂直整合”，如構建一站式就業服務平臺改善勞動者求職環境，并為勞動監察機關執法提供便利。最后，政府還可以采取給勞動者提供職業技能培訓機會的方式對該問題進行治理，并在制定促進勞動者就業政策時，利用公權力“助推”(桑斯坦、塞勒，2018)勞動者在求職過程中作出理性決策。
在科學技術快速發展的人工智能時代，經濟競爭日趨加劇，制造業發展的困境也日益顯現，如何回應時代需求，使我國成為制造業強國，是亟須解決的理論及現實問題。產業工人的就業問題，不僅關乎產業工人權益的保護，還攸關制造業產業發展這一國家利益，因此必須將該問題的研究置于更宏大的背景下。我們應在錯綜復雜的多元利益格局中，在厘清問題運作邏輯的基礎上有針對性地運用多元治理手段，以尋求產業工人權益保護與勞動力自由、靈活配置之間的平衡。
郭春鎮：廈門大學法學院、黨內法規研究中心
石夢婷：廈門大學法學院
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