原編按：10月18日，文件指出深圳將開展特殊工時管理改革試點，10月20日，廣東省高級法院認定華為與其員工簽訂的《奮斗者協議》(協議內容包括“自愿加班、放棄加班費、放棄帶薪休假、接受公司淘汰”等等)生效，身為改革開放試驗田的廣東有意掙開《勞動合同法》的束縛，為用盡員工創造新的法律依據。本文作者為我們梳理《勞動合同法》出臺的歷史，說明從一開始《勞動合同法》的出臺就是經過勞方和資方的多輪博弈，才實現相對“親勞工、對工人進行單保護和強保護”的法律框架。雖然在執行中《合同法》沒有被嚴格執行，但對于勞動者來說，其勞動權益至少算是有法可依，現在深圳繞過《合同法》實行“特殊工時”自治，又意味著什么呢?
2020年10月18日，隨著深圳成立的周年慶祝儀式，一份文件出臺，尤其引人矚目的是，這份文件指出，深圳將開展特殊工時管理改革試點，允許修訂促進和諧勞動關系的相關經濟特區法規，擴大特殊工時制度適用行業和工種崗位范圍，探索適應新技術、新業態、新產業、新模式發展需要的特殊工時管理制度。這份方案賦予深圳特區政府突破現有勞動法體系的立法權。
消息一出，一時引起網友的諸多討論：996會合法化嗎?要求支付加班費是否再也沒有法律依據?日后其他勞動法條款是否也面臨逐漸受到沖擊的情況?目前勞動法體系的主要內容之一《勞動合同法》是否面臨徹底的架空破產?作為改革的先行示范區，深圳的變動是否意味著日后其它城市和省份也會有樣學樣，跟進破壞勞動法?
實際上，如果我們關注到更早些時候廣東省司法廳的另一份文件，就會對上述的調整有一個更清晰的判斷。
廣東省司法廳在《關于省政協十二屆三次會議第20200848號提案答復的函》(粵司函〔2020〕535號)中有如下答復：
指導深圳市用足用好特區立法權，指導其向全國人大常委會請示對《勞動法》《勞動合同法》作變通規定或調整適用事宜。指導深圳市立足于構建更契合深圳實際、更具操作性和前瞻性、全國最優的勞動關系法律制度，做好《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》修訂工作。
由此基本可以斷定，深圳市當下獲得的特權是爭取來的結果，且深圳的目標也不僅僅局限于一個特殊工時管理制度，而是形成可以長期“變通”勞動法規定的特定機制。如此一來，兩部勞動法在深圳還能起到多大作用，就的確是一個未知數了。
然而也應該認識到，法律(包括立法、司法、執法等等)向來是社會多方利益進行博弈的結果。當勞方的勢力遠遠弱于資方勢力時，法律的形勢就會朝著資方偏斜。而這樣的趨勢已經持續多年，如今終于以架空勞動法的形式浮出了水面。
《勞動合同法》立法過程中的激烈博弈
上世紀90年代出臺的《勞動法》雖然被視為填補了勞動法領域的空白，卻由于對資方的傾向性而屢屢受到詬病。到了2008年，隨著《勞動合同法》的生效，勞工終于有了一部被認為是親勞工、對工人進行單保護和強保護的勞動法。
正由于《勞動合同法》是一部具有強烈親勞工傾向的勞動法，關涉到工人和企業家等各方的切身利益，因而在起草和向社會征詢意見階段激起了很大的討論。從2006年3月《勞動合同法(草案)》向社會公布到它正式生效，此法前后經歷了四審，多次易稿，內容發生了顯著的變化。在此期間，不僅一些經濟學家和企業家明確反對這部勞動法正式出臺，對法案表達了強烈的不滿，連參與過《勞動法》起草的法律學者內部也出現了分裂，在同為《勞動合同法》課題組成員的董保華和常凱之間形成了長期的爭論。
在四次對草案的審議當中，盡管民間企業家沒有像全國總工會那樣的代表組織強力參與到直接立法當中去，但通過輿論造勢、政治游說、參與座談會和意見反饋等方式，民間企業家的聲音仍然極大地影響了草案修訂的進程，使得草案在一些關鍵條款上不斷向資方的利益傾斜。
實際上，一些重要的企業家本就先于全社會接觸到勞動合同法的一審草案，并有更直接的渠道提出自己的意見。早在草案面向全社會公布前的2006年1月，全國人大法工委就在多次三委座談會(即法律委、財經委、法工委座談會)中邀請工商聯、企聯、美國商會參會，討論草案條文。
根據當時的全國人大法工委行政法室主任李援的說法，2006年3月前，他本人桌子上領導批復的函件100%是反映企業意見的。相比于后來通過公開渠道征求到的勞動者的十幾萬條意見，企業的意見數量雖然不居多數，但他們有話語權、有渠道，他們能直接把報告遞到首長的手里，普通勞動者比如農民工就完全沒有這樣的資源。
而在二審的過程中，全國工商聯召開了征集《勞動合同法(草案二次審議稿)》修改意見座談會，來自葉氏企業集團、新華聯集團、物美集團、干坤律師事務所等10余家民營企業和中介機構的負責人對《勞動合同法》草案第二次審議稿提出修改意見和建議。從下表中我們可以非常明顯地看到從一審稿到二審稿的顯著變化。
而根據《南風窗》所刊載的《<勞動合同法>進入三審博弈》一文，在一審稿征求意見的環節，歐盟商會和上海美國商會甚至一度向全國人大常委會暗示撤資威脅。他們在建議書中稱，他們之所以離開歐美來中國投資，就是因為歐美的人力成本太高。如果中國通過新的勞動法規對工人過度保護，中國將面臨和歐美一樣的問題。
從上表中我們可以看到，盡管《勞動合同法》在整體上保留了對勞動者的單保護傾向，但相比最開始的草案，最終出臺的法規已經對資方做出了諸多讓步，是一個弱化的版本。而對勞務派遣的合法化，則直接導致了非正式員工在國企和民企中的飛速泛濫。這直接導致了勞動合同法不得不在2012年修法，以加強對勞務派遣的限制。
對《勞動合同法》的抵制和反對
實際上，對《勞動合同法》的抵制和反對在其出臺前后可謂屢見不止。甚至幾乎每年都有人大代表提議對此法進行修法，要求廢除部分對資方不利的條款。前前后后對《勞動合同法》表示不滿的知名企業家以及經濟學家也不可謂不多。
經濟學家張五常就曾在2007-2008年連續撰文十余篇痛批《勞動合同法》。他認為新的勞動法、最低工資、社會保險等項目對工廠或商業老板增加很大的負擔，但對受薪的員工沒有什么好處。這位知名經濟學家甚至說，“新的勞動法北京一定要取締，經濟才有可為。”另一位經濟學家張維迎則說，應該果斷停止執行新的勞動合同法中限制合同自由的條款，讓勞動合約更自由，就是進一步推進市場化的改革。
而2008年的經濟危機以及沿海制造業倒閉潮確實讓更多人將矛頭指向了《勞動合同法》。許多人認為是《勞動合同法》出師不利。全國工商聯前副主席、中國民營經濟研究會前會長保育鈞就曾經說，《勞動合同法》導致民營企業的負擔大幅加大，而民營企業占全國企業總數的99.8%。2008年中國制造行業爆發倒閉潮，新法是壓向制造行業的“最后一根稻草”。
到了2016年，更是有時任財政部長樓繼偉公開點名《勞動合同法》，稱工人工資過快增長，因而會影響到投資意愿;勞動合同法對企業保護不足，諸如簽訂長期合同等規定，不適應外向型、代工型企業，在一定程度上僵化了勞動力市場的靈活性。這種觀點的確代表了一部分高層的真實意見。
然而，《勞動合同法》真的對企業產生過這么大的影響嗎?如果我們將地方具體司法和執法過程中的長期變通處理以及諸多企業的主動積極規避考慮進去，我們就會意識到，《勞動合同法》從來沒有得到過完整的執行。
實際上為了逃避與老員工簽訂無固定期限合同，趕在《勞動合同法》正式生效以前，沃爾瑪、華為等知名企業就實行了大規模裁員。以華為為例，近萬名華為員工被要求在2008年元旦前主動辭職。而這些員工大都是工作滿8年以上的，如果他們辭職可再與華為公司簽訂1～3年的勞動合同。但他們將得不到《勞動合同法》中與企業續簽無固定期限合同的待遇。
在2008年國際金融危機的影響下，許多地方的司法機關都充分發揮“司法能動主義”，通過公布新的司法指導意見，對《勞動合同法》等法律法規以及最高人民法院原有的司法解釋重新加以解釋，事實上放松了《勞動合同法》的實施力度。周長征在《國際金融危機背景下勞動合同法的實施》一文中以江浙滬的高院為例，指出這些地方司法機關均采取此類辦法擴大企業的“用工自主權”，便利了企業通過調崗、降薪來降低用工成本。通過提高加班工資的舉證難度，允許將加班工資計算在正常工資數額內，員工也失去了追索合法加班工資的權力。通過放松對企業民主程序的規定，企業規章制度也不需要再遵守“合法性、民主程序、公示”三個要件的原則。在這以后，中國幾大沿海經濟發達區域實際上一直延續了“變通”司法的傳統，使得《勞動合同法》的諸多條款成為一紙空文。而眾所周知，中國勞動部門對企業的勞動監督也長期停留在一種半癱瘓的狀態。勞動者對勞動監察部門的投訴和舉報往往是徒勞的，因為監察部門的行為并沒有法律強制效力。
從這個脈絡上來說，深圳獲得對《勞動合同法》的變通立法權，可能的確是中國勞動法歷史上一個重要的轉折點。因為在此之前，地方只是通過變通司法和執法來架空這部勞動法。盡管一些深圳重要的互聯網企業通過與地方法院合作的形式往往可以在與勞動者進行的勞動糾紛案件中獲得優勢，從而被冠以“南山必勝客”的稱號，但這樣的“變通”方式畢竟還是名不正言不順。但如今，終于有代表資方利益的重要地方勢力獲得了變通的立法權，這意味著可以明目張膽地突破這部法律最初的立法內容。
對《勞動合同法》的反思
應該承認，從紙面規定上來說，《勞動合同法》對勞動者的整體保護，相比老牌資本主義國家也并不遜色。但它在立法、司法和執法上仍然存在著許多不足。
在最初的立法過程中，中華全國總工會(以下簡稱“全總”)作為試圖代表全體勞工利益的官方工會組織，在起草草案和捍衛法律的傾向性上的確發揮了積極的主動性。草案向全社會公布后，全總動員各級機關和部分勞動者反映了多達十多萬條意見，形成了一個強有力的聲音。但也應該看到，一方面，全總實際上并沒有扎根基層，由此沒有辦法動員基層員工(勞方)對所在企業實行監督;另一方面，基層工人并沒有真正代表自身利益的組織，全總和基層工會沒有發揮這種作用，因而企業缺乏來自勞方的有力制約。在官方監督缺位乃至有意縱容資方的情況下，《勞動合同法》的執行情況必然變得一塌糊涂。
另一個問題是，盡管《勞動合同法》最終在名義上的適用范圍比較廣闊，不僅包括了在企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)的勞動者，也包括了與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。但從其后的實踐來看，大量的農民工由于企業不與其簽訂勞動合同而被排除在此法的適用范圍內。而隨著平臺資本在最近幾年的崛起，外賣員、網絡主播等新行業的勞動者也無法適用這部法律，從而在勞動權益受損時很難維護自己的權益。
另外也應該看到，配合《勞動合同法》執行、對《勞動合同法》本身產生了巨大影響的勞動仲裁法庭這一機制，也是有利有弊的。勞動仲裁的確為勞動者維權提供了一個總體上比較有效的合法渠道，極大地緩和了勞資矛盾。但在長期實踐中，許多勞動糾紛實際上難以轉化為勞動仲裁案件，比如與少繳社保、職場霸凌或職場性騷擾有關的勞動糾紛。大部分時候，勞動仲裁也傾向于鼓勵勞動者以個體的形式進行維權，因而起到了規避勞動者采取集體行動和組織行動的作用。這實際上是與《勞動合同法》本身的規定相互配合的。中國的勞動法體系至今對工人的團結權、集體行動權和談判權語焉不詳。這是導致《勞動合同法》不斷被架空、向資方利益傾斜的根本原因。
可以預見的是，隨著深圳借改革之機大開突破《勞動合同法》的方便之門，這種趨勢將會進一步擴散。對《勞動合同法》的變通可能將在各大都市圈和各省份出現新一輪的“逐底競爭”。屆時，無償加班很可能借助所謂“特殊工時制度”合法化，令勞動者的工作時間將進一步延長，一直被忽視的“過勞死”以及“過勞工傷”的問題也將日益嚴重并浮出水面。而隨著“特殊工時制度”的推行，不穩定勞工的比例非?？赡苡瓉硪粋€極速上升的趨勢，企業雇傭非正式員工的現象會越來越普遍，這部分勞動者的維權將由于缺乏法律依據而舉步維艱，最低工資標準也可能面臨被突破的風險。在這種消極趨勢當中，女性勞動者可能是首當其沖的，她們極可能率先成為采用“特殊工時制度”的第一批勞動者，由于同工不同酬而與男性勞動者的工資待遇差距進一步拉大。
另一方面，一些基于《勞動合同法》展開的勞權運動可能面臨更大的困難。例如程序員發起的“996icu”運動，如果“特殊工時制度”合法化，程序員們的維權將面臨維權不再有法可依的嚴重局面。這將意味著程序員的行動要么進一步激進化，跨越法律的局限;要么徹底偃旗息鼓。
當然，某種程度上，對地方賦予更多自治權未必是一件壞事。但是，當地方政府完全受GDP指標驅動，立場鮮明地代表資方利益時，放開對勞動法體系的立法權無異于取消對勞動者僅有的保護。同時，我們應該更多考慮，在關乎勞動的立法上，廣大勞動者如何能夠參與到這種自治的探索中來，親身參與立法的過程，并把自己的意見反映在立法當中，只有在這樣的參與當中，勞動者才能真正鍛煉出當家作主的能力。
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