避免冤假錯案大家談

　　避免冤假錯案大家談

　　——原《關(guān)于罪與非罪認(rèn)定的幾個概念和問題》的增補文本

　　文征明 編

　　眾所周知，冤假錯案是社會不穩(wěn)定的一個重要因素，為維護(hù)社會公平正義和和諧發(fā)展，創(chuàng)造一個既有民主和法治，又有自由和秩序的環(huán)境，必須避免其發(fā)生。編者把權(quán)威法學(xué)家和法律格言匯編于下，供學(xué)界和法學(xué)愛好者。

　　一、弄清和審查證人的資格是第一步

　　1、證人資格（Tainted witnesses）

　　著名法學(xué)家認(rèn)為：

　　證人資格，是指能夠辨別是非和正確表達(dá)的行為能力（在刑法中叫刑事責(zé)任能力）資格。

　　1、一個人能夠作為證人提供證言的資格。（陳光中，P163）

　　2、自然人能就其了解的案件事實向司法機(jī)關(guān)做出陳述的資格。（叢青茹，百科全書P691）

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條第2款：“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”《中華人民共和國刑法》第十八條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”“間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。”

　　未成年人和不能辨別是非、不能正確表達(dá)的精神病患者，按照法律規(guī)定，無證人資格。

　　在英美法系，對于精神病患者一般適用麥克·南頓規(guī)則 (The M’Naghten Rule)。麥克·南頓規(guī)則是1843年英國根據(jù)精神病人南頓刺殺首相秘書的案例制定的，是當(dāng)年的一個判例確立了麥克·南頓規(guī)則。當(dāng)時一個名叫丹尼爾·麥克·南頓（Doniel M’Naghten）的人，開槍殺死了首相羅伯特·皮爾的秘書愛德華·德拉蒙德。他認(rèn)為皮爾正在策劃一個殺害他的陰謀，并且跟蹤他，注視他的一舉一動。因此，他決定反擊，先殺死皮爾。1月20日，他向皮爾的車開槍，但皮爾臨時改乘另外一輛車，他自己的車由德拉蒙德乘坐，結(jié)果德拉蒙德被槍殺。審判時，南頓聲稱自己是一個精神分裂癥患者，不能對自己的行為負(fù)責(zé)，因為是他的幻覺造成了他的殺人行為。陪審團(tuán)同意了他的申辯，以精神錯亂宣告南頓無罪。可見，即便行為人事先進(jìn)行過準(zhǔn)備和策劃，也不一定了解行為的性質(zhì)。再例如，1980年，約翰·欣克利（John Hinekley）為了追求美國女演員朱迪·福斯特，向里根總統(tǒng)開槍，導(dǎo)致總統(tǒng)肺部受傷，總統(tǒng)安全顧問頭部受傷，頸部以下癱瘓，他也經(jīng)過精心準(zhǔn)備，最后也以精神錯亂宣告無罪。[i]

　　拉丁語法律格言： Furiosus absentis loco est.(Ulpianus –D.50,17,124,1) [ii]

　　譯文：精神病患者永遠(yuǎn)是缺席的。

　　（釋義les malades mentaux et absent.Si l'audience il y avait un malade mental, c'est comme si personne ne venait.精神病患者如同缺席者一樣，假如他真的出席了，仍被視為缺席。）

　　Furiosus nullum negotium contrahere potest.[iii]

　　譯文：精神病患者不能斷定任何法律問題。

　　Furiosus nullum negotium gerere potest,quia non intelligit quid agit.(Just.inst.3,19,8)[iv]

　　譯文：精神病患者不能履行任何任務(wù)，因為他不理解他在做什么。

　　精神病患者不負(fù)刑事責(zé)任，既是法治的一個重要原則規(guī)定，又是人道主義精神的體現(xiàn)。是否患有精神病，應(yīng)有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)。

　　2、“污點證人”（ Tainted witnesses）

　　污點證人是一個西方法學(xué)概念，在中國大陸現(xiàn)尚無此概念。污點證人是犯罪活動的參與者，有犯罪污點，可以為國家公訴機(jī)關(guān)作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇。換言之，污點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責(zé)任，與國家追訴機(jī)關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人。他與一般證人的區(qū)別在于，他是犯罪活動的參與者，有犯罪污點，不是清白的人，其行為已具有刑法上犯罪的構(gòu)成要件。

　　我國沒有污點證人這一概念，但有此概念所指的對象，即《中華人民共和國刑法》第六十八條第一款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”關(guān)于“重大立功”，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，是指檢舉、揭發(fā)他人可能被判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪行為的，或者提供了同等嚴(yán)重的犯罪案件偵破線索等行為。

　　污點證人不應(yīng)與刑滿釋放人員混同，前者是正在被追訴或者正在服刑人員，后者不是。

　　3、證人任務(wù)（Witness task）

　　證人，是向法庭作證的人，是指就自己所知道的案件情況向司法機(jī)關(guān)所作陳述的人。證人只能提供自己所見、所聞和感知以及所參與事件的與案件有直接關(guān)系的具體情節(jié)，而不能對事件的性質(zhì)作出任何的判斷，作判斷是法官的任務(wù)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條規(guī)定：“對證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：……證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。”

　　拉丁語法律格言：Testis non est iudicare.[v]

　　譯文：證人不是法官。（釋義：Ad testimonium non iudicet. Perspexisset testimonium ferendum, non esse id in iudicio viderit.證人的義務(wù)是提出自己所觀察到的事件，而不是對于事件的意見和判斷。）

　　二、審查證據(jù)是最關(guān)鍵的一步

　　（一）證據(jù)

　　1、證據(jù)屬性（Evidence of propert）

　　證據(jù)屬性：1、客觀性、關(guān)聯(lián)性、可采性（陳光中，P143——149）；2、客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性（樊崇義，P137——141）；3、關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性（何家弘，P23——27）。

　　2、證據(jù)來源（Sources of evidence）

　　證據(jù)來源有兩種含義：一是證據(jù)從何處發(fā)現(xiàn)和取得，二是證據(jù)事實的各種表現(xiàn)形式，即證據(jù)載體。（熊秋紅，P685.）

　　審查判斷書證，特別注意對境外取證的要求：第一、來源境外的書證必須通過書證的所在國公證機(jī)關(guān)的公證、認(rèn)證、確認(rèn)，才具有法律效力。第二、書證的來源要清楚。第三、書證的客觀真實性有法確認(rèn)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百零五條規(guī)定：“對來自境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，所在國中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。”

　　3、直接證據(jù)（Direct evidence）與間接證據(jù)（Indirect evidence）

　　直接證據(jù)與間接證據(jù)是依據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關(guān)系不同所作的劃分，對此標(biāo)準(zhǔn)的理解要把握兩點：其一，所謂案件主要事實指的是案件中的關(guān)鍵性事實，即犯罪嫌疑人、被告人是否實施被指控的犯罪事實。其二，所謂證明關(guān)系是指某一證據(jù)是否可以單獨地、直接地指明案件中的主要事實。

　　直接證據(jù)是指與案件主要事實具有直接聯(lián)系，能夠單獨直接證明案件事實的證據(jù)，在實踐中主要有：犯罪嫌疑人、被告人所作的供述，被害人所作的能證明犯罪系何人所為的陳述，證明某犯罪分子實施犯罪的證人證言，共同犯罪中共犯之間對彼此的犯罪行為的供述，以及能夠直接證明犯罪分子如何犯罪的視聽資料及某些書證等；間接證據(jù)是指不能單獨直接指明刑事案件的主要事實，需要與其他證據(jù)相合才能證明案件事實的證據(jù)，即間接證據(jù)的證明作用取決于它與其他證據(jù)的結(jié)合，在刑事訴訟實踐中間接證據(jù)常用來證明被追訴人犯罪的動機(jī)，犯罪的時間，犯罪的工具，被追訴人在犯罪現(xiàn)場留有的物品、痕跡以及其他只能證明犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的物品、痕跡或言詞證據(jù)等。（熊秋紅，于愛紅，百科全書P216、705）

　　4、品格證據(jù)規(guī)則（Character evidence rule）

　　品格證據(jù)，是指能夠證明一個人的品行和性格的證據(jù)，在司法實踐中品格證據(jù)一般不能作為證明案件事實的根據(jù)，因此又被稱為品格證據(jù)排除規(guī)則。但是，品格證據(jù)并非一律排除，在兩種情況下確實有采納品格證據(jù)的必要。即，第一是相同且特殊作案方式、手段的品格證據(jù)，第二是欺詐或撒謊的品格證據(jù)。（何家弘，語言P265；叢青茹，百科全書P315）[vi]即在證明證人的誠信題時可以使用品格證據(jù)。(葉青，P98)[vii]

　　拉丁語法律格言：Falsus in uno ,falsus in omnibus.[viii]

　　譯文：若一次撒謊，則總是撒謊。

　　眾所周知，撒謊既是品格問題，也是習(xí)慣問題。過去是一個撒謊的人，很難說現(xiàn)在他就不撒謊；在這件事上撒謊，很難說在那件事上不會撒謊。

　　Mendacem memorem esse opertet.（Quintilianus—4,2,91）[ix]

　　譯文：撒謊者必須有好的記憶力。

　　撒謊者因為自己所說的是沒有現(xiàn)實的事實基礎(chǔ)作支撐的，往往過去說過的話現(xiàn)在就會忘記，于是就另外編出與過去所說的有區(qū)別的一套來。極為簡單的謊言容易記著，而稍微復(fù)雜點的，自然就露餡了。正常人的思維規(guī)律與撒謊者的思維規(guī)律有不同特點。

　　Error fucatus nuda vertate in multis est probabilior , et saepe numero rationibus vincit veritatem.[x]

　　譯文：漂亮的謊言在許多情況下甚至比赤裸裸的真理還能使人信服，并且經(jīng)常有明顯的理由壓過真理。

　　5、證言的可信度（The credibility of testimony）

　　審查證言的可信度是在司法實踐中極為重要的一個環(huán)節(jié)。冤假錯案往往是證言的不真實，即偽證造成的。同時，由于刑事責(zé)任能力的不同，證言的可信度也不同。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條規(guī)定：“ 處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài)，不能正常感知或者正確表達(dá)的證人所提供的證言，不得作為證據(jù)使用。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零九條規(guī)定：“下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：（一）生理上、精神上有缺陷，對案件事實的認(rèn)知和表達(dá)存在一定困難，但尚未喪失正確認(rèn)知、表達(dá)能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述；（二）與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的有利被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言。”

　　關(guān)于證言的可信度，拉丁語法律格言：Testium fides diligenter examinanda est.(callistratus—D.22,5,3,pr.)[xi]譯文：應(yīng)仔細(xì)審查證人的可信度。 Testimoniorum usus ad his praecipue exigendus ,quorum fides non vacillat.(Arcadius charisuis--D.22,5,1,pr.)[xii]譯文：應(yīng)該采信的是可靠性不容置疑的證人證言。 Testis in uno falsus ,in nullo fidem meretur.[xiii]譯文：一個作假見證的人，是絲毫不值得信任的。 Testes qui adversus fidem suam testationis vacillant,audiendi non sunt .(Modestinus--D,22，5，2)[xiv]譯文：不應(yīng)采信違背自己的良心而改變證詞的證人證言。

　　根據(jù)何家弘教授的問卷調(diào)查，因證人不出庭作證導(dǎo)致錯案的占63%，是證人故意作偽證。（何家弘，語言P192）

　　6、被告“供述”（ The credibility of testimony）與證人“證言” （The credibility of testimony）

　　共同犯罪的共犯供述一般不應(yīng)作為證言采用，而應(yīng)作為共犯被告的供詞。所謂共犯，屬于實體法概念，不因程序法的分離（即另案處理）而改變其共犯性質(zhì)。另案共犯與被告人不在同一訴訟程序中審理并不能消除其與被告之間的利害關(guān)系，共犯陳述的可疑性，不能因此而消失。被告人的供述依法不能互相作為補強證據(jù)。共犯的陳述作為供詞而不作為證言，是由事實決定的，同時，這樣可以防止共犯為謀求自身利益而無中生有、編造情節(jié)、栽贓陷害、推卸責(zé)任等；把共犯的供述作為證言采信會影響司法公正。（葉青，P129）[xv]

　　7、非法證據(jù)排除規(guī)則(Rule of Excluding illegal evidence)

　　《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第二款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪。”第十五條：一、“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪。”第十六條：“人人在任何地方有權(quán)被承認(rèn)在法律前的人格。”第二十六條：“所有的人在法律前平等，并有權(quán)受法律的平等保護(hù)，無所歧視。在這方面，法律應(yīng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護(hù)，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)，出生或其他身份等任何理由的歧視。”

　　《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。” 第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”

　　著名法學(xué)家陳瑞華認(rèn)為：“迄今為止，唯一可以被歸入證明責(zé)任倒置的情形存在與被告方申請排除非法證據(jù)的案件之中。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》，被告人有權(quán)申請對公訴方非法收集的證據(jù)依法予以排除，但要提供相關(guān)線索或證據(jù)。法院在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，檢察機(jī)關(guān)對于證據(jù)收集的合法性承擔(dān)證明責(zé)任；對于法庭存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據(jù)可能性的，法院應(yīng)當(dāng)排除該項證據(jù)。……在這一正式裁判程序中，被告人作為提出積極訴訟主張的一方，并不需要承擔(dān)證明責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)則需要證明被告人所主張的程序事實不存在。這顯然屬于一種證明責(zé)任倒置的情形。”（陳瑞華，P236）[xvi]

　　《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條規(guī)定：“對證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（七）證人證言有無以暴力、威脅等非法方法收集的情形”

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定: “審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”以威脅和引誘獲得的證據(jù)是不合法的，不應(yīng)當(dāng)采信。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》 第一百零二條規(guī)定：“ 經(jīng)審理，確認(rèn)或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。”

　　著名法學(xué)家嚴(yán)端指出，對于犯罪嫌疑人、被告人提出的辯護(hù)材料必須查對核實，這責(zé)任應(yīng)有司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，如果犯罪嫌疑人、被告人提供的對于事實的說明和原先收集的證據(jù)之間有矛盾時，司法機(jī)關(guān)必須予以解決，否則，就不能對案件事實作出結(jié)論。（嚴(yán)端，陳一云主編，P130）

　　“刑訊逼供”是導(dǎo)致非法證據(jù)，從而導(dǎo)致錯案的一個重要原因。根據(jù)著名法學(xué)家何家弘教授的問卷調(diào)查顯示，錯案的60%是由于“刑訊逼供”被迫做出虛假有罪供述造成的。（何家弘，語言P193）在對50起錯案的分析中，因被告的虛假口供造成的竟然占到94%！（何家弘，語言P190）

　　8、證明力（weight of proof）

　　證明力，又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對認(rèn)定案件事實所具有的證明效力。它取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系的緊密程度。一般來說，它同案件事實存在著的直接聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較強，如案件事實的目擊證人的證言、被害人指認(rèn)犯罪嫌疑人的陳述、犯罪嫌疑人、被告人的坦白。反之，其證明力較弱。如證明案件非主要事實的間接證據(jù)。（熊秋紅，百科全書P689）

　　（二）、質(zhì)證權(quán)(Right to examining the testimony)與拒證權(quán)(Right of refusing to be a witness)

　　1、被告人的質(zhì)證權(quán)(Right to examining the testimony)

　　《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第三款規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（戊）訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問；……”

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一百八十七條規(guī)定：“ 公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。” 對質(zhì)權(quán)，是當(dāng)代國際社會普遍確認(rèn)和規(guī)定的被告的一項訴訟權(quán)利，有的被稱為被告的一項基本權(quán)利，甚至有的稱為公民的憲法權(quán)利或者公民的一項基本人權(quán)。它是指被告人與證人面對面的權(quán)利和詢問、質(zhì)疑證人證言的權(quán)利。法學(xué)家認(rèn)為，證人如作出不利于被告的證言，若不面對面，則剝奪了被告的知悉權(quán)和要求證人必須到場權(quán)，那么，“無異于是‘暗箭傷人’，不符合訴訟公平、正義和文明原則，也有違人道主義的精神。”（余茂玉，P279）[xvii] 《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十八條 “經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”而不能強制其出庭作證。該法第一百八十八條規(guī)定的親屬據(jù)拒證權(quán)的行使，不僅會可能如我國著名學(xué)者葉青所言：“會演變成為檢察機(jī)關(guān)、法院限制被告人近親屬出庭作證的法律依據(jù)，尤其是當(dāng)被告人的近親屬作為證人在偵查、起訴階段因種種原因作出對被告不利的證言時，公訴機(jī)關(guān)可以援引此條禁止證人出庭。”而且也可能成為法官以各種原因和理由無視被告人的質(zhì)證權(quán)，而實質(zhì)上是剝奪其質(zhì)證權(quán)的法律依據(jù)。“一條本為保障被告人的原則可能異化為限制被告人權(quán)利的枷鎖，這不能不說是立法中的一大奇觀。”（葉青，P145）[xviii]

　　2、證人的拒證權(quán)

　　證人的拒證權(quán)（Right of refusing to be a witness）

　　拒證權(quán),又稱為拒絕作證權(quán)，是指依法拒絕出庭作證的權(quán)利。是指刑事訴訟中非訴訟當(dāng)事人作為證人時享有的一項權(quán)利，證人對可能使本人或其法定的親屬或他人受到刑事追訴或有罪判決的證言，可以拒絕提供。拒證權(quán)確立的意義在于：有利于禁止主管官員使用強制手段取得證言，保障人權(quán)；易于消證人提供證言后可能使本人或其法定的親屬承擔(dān)法律后果的顧慮從而毫不保留地作證，有利于查明案件真相；有利于維護(hù)證人的家庭關(guān)系和親屬關(guān)系；有利于保守職業(yè)秘密、國家和公共機(jī)密。（王以真，百科全書P249）

　　拒證權(quán)與質(zhì)證權(quán)是對立的，證人行使拒證權(quán)就是原來提供的證據(jù)喪失效力。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十九條：“ 證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。”最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十三條：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外。”

　　三、嚴(yán)格的邏輯和豐富的生活經(jīng)驗是證明(proof)的必要條件

　　1、證明標(biāo)準(zhǔn)(standard of proof)

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條規(guī)定：“對第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：（一）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定指控被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決；（三）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪；（四）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪；（五）案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，應(yīng)當(dāng)作出有罪或者無罪的判決；對事實不清、證據(jù)不足部分，不予認(rèn)定；……具有前款第二項規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。”可見“證據(jù)確實、充分”乃法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，確實是質(zhì)的要求，充分是量的要求。根據(jù)學(xué)界通說，所謂確實充分，是指內(nèi)心確信和排除合理懷疑；內(nèi)心確信是主觀標(biāo)準(zhǔn)，排除合理懷疑是客觀標(biāo)準(zhǔn)；而實際上說的是一回事。

　　2、證據(jù)確實、充分（evidence is reliable and complete ）

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零四條規(guī)定：“ 對證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)。”

　　證據(jù)確實是指作為定案的根據(jù)的證據(jù)都是經(jīng)過核查，具有證據(jù)的本質(zhì)屬性的，即都是與案件事實有客觀聯(lián)系的事實。而證據(jù)充分則是指所有證據(jù)能夠形成一個合理的證據(jù)鎖鏈，形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、排除合理懷疑的證據(jù)體系。著名法學(xué)家認(rèn)為，具體要求有：第一，犯罪事實、情節(jié)都有相應(yīng)的證據(jù)能證明。第二，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與事實之間的矛盾，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以排除或者可以解決。第三，根據(jù)全案證據(jù)只能作出認(rèn)定的一個結(jié)論，即不可能得出與此不同的其他結(jié)論，即結(jié)論的唯一性。（嚴(yán)端，陳一云主編P86，陳一云，百科全書P686）

　　關(guān)于“證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾”的要求，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條是這樣規(guī)定的：“（八）證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾。”

　　3、孤證(Solitary Evidence)不能定案

　　孤證不能定案，這是證明犯罪的國內(nèi)外通行的一項規(guī)則。孤證不能定案即包括指控的每一項罪名的事實不能只有一個證據(jù)，還包括只有一個直接證據(jù)也不能定案。因為“任何證據(jù)不能自己證明自己是真實的”。孤證，即一個證據(jù)，僅憑公訴人的指控或辯解不能定案，也包括僅憑犯罪嫌疑人的供述或辯解不能定案。

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”西方法律格言:Testis unus _testis nullus.(sec.c.j,4,9.)[xix]

　　譯文：一個證人等于沒有證人。（釋義：?едансведок као ни?едан.一個證人如同沒有任何證人。） In ore duorum vel trium testium stat omnis veritas.（S.CIC.—C.1762）[xx]

　　譯文：真相是由兩個或者三個人說出的。(釋義：више вреди сведоцанство два или три сведока него?едног.兩個或者三個證人的證言比一個證人的證言有效。）

　　4、證明責(zé)任（burden of proof）

　　證明責(zé)任與舉證責(zé)任（burden of producing evidence）的區(qū)別，我國學(xué)術(shù)界認(rèn)識很不一致。但是，一般是指案件當(dāng)事人對于自己的主張利用證據(jù)加以證明的責(zé)任。“誰主張誰舉證”是一般原則，但是在某些特殊情況下，舉證責(zé)任是倒置的。公訴案件應(yīng)有檢察機(jī)關(guān)舉證，自訴案件一般是由原告舉證。（陳一云，百科全書P246、689）

　　5、自證其罪（self-incrimination）

　　自證其罪是指刑事訴訟中被告自己證明自己有罪的行為。而“免于自證其罪的權(quán)利”（ privilege against self-incrimination）是世界各國通行的原則。西方還有所謂“沉默權(quán)”（right to remain silence，指犯罪嫌疑人、被告人在司法人員訊問他時可以有一言不發(fā)的權(quán)利。）之規(guī)定,但是，我國有“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”之規(guī)定，指的是犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度與自己面臨的懲罰有關(guān)；這一規(guī)定，無疑是合理和積極的，既可以幫助案件的盡快偵破，又對當(dāng)事人有利。（參見熊秋紅，百科全書P44;王以真，百科全書P292）

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定：“ 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”其中“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”就有不能自證其罪的含義。

　　6、誘供（inducement leading to confession）與翻供(overthrow a confession)

　　誘供是指司法人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時，采取不正當(dāng)?shù)姆椒ɑ蛘呤侄危T使其按照訊問者的意圖、設(shè)想或者推斷予以陳述。誘供獲得的陳述往往不符合案件的真實情況，如果據(jù)以認(rèn)定案情則往往造成錯案。我國法律嚴(yán)禁誘供。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。” 但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，要把誘供同正確和必要的提示、引導(dǎo)區(qū)別開來，誘供是采取不正當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行訊問和示意按照訊問者所希望的而非如實的回答；而后者是提示、引導(dǎo)被訊問者向查明案件真實情況的方向據(jù)實陳述。（熊秋紅，百科全書P649）

　　翻供是指犯罪嫌疑人、被告人全部或者部分地推翻自己以前供述的行為。在刑事訴訟中，由于其是被追究刑事責(zé)任者，案件處理的結(jié)果與其有直接的利害關(guān)系，所以其供述往往有虛假成分，屢供屢翻的情況比較常見。翻供的原因有：為逃避懲罰，對已經(jīng)供述的罪行反悔；因法律知識缺乏，誤認(rèn)為自己的罪行說得越嚴(yán)重則越能寬大處理，一旦明白這是錯誤之時，則推翻原先虛假的供述；由于受逼供信等非法手段影響或者為包庇、掩蓋親友、同伙的犯罪行為等動機(jī)，原先供述的自己沒有實行的罪行，后來又承認(rèn)自己說的是假話。對于翻供有認(rèn)真分析，應(yīng)查明犯罪嫌疑人、被告翻供的動機(jī)、原因，并結(jié)合全案其他證據(jù)，對原供和翻供進(jìn)行嚴(yán)格的審查。經(jīng)查證，原供真實，翻供無理的，應(yīng)否定翻供的證據(jù)價值；原供虛假，翻供有理的，應(yīng)確認(rèn)翻供的證據(jù)價值，不能把翻供一概視為是抗拒的表現(xiàn)。翻供可以為司法人員進(jìn)一步收集證據(jù)、審查判斷證據(jù)、查明案件的真實情況提供新的機(jī)會和線索。通過認(rèn)真審查翻供，會使定案的證據(jù)更加確實、充分，甚至能避免或糾正認(rèn)定案情上的根本性錯誤。（熊秋紅，百科全書P122——123）

　　7、無合理懷疑(beyond reasonable doubt)

　　無合理懷疑原為英美法院處理案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，指的是負(fù)有舉證責(zé)任的控訴人對其指控被告的犯罪事實，必須被無合理懷疑地證明，即證明必須達(dá)到使法官和陪審員能夠排除合理懷疑的程度。英美法學(xué)者一般認(rèn)為，這一證明標(biāo)準(zhǔn)與民事訴訟中概然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)有區(qū)別。所以刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟。

　　排除合理懷疑的證明要求，控訴人對其被告的犯罪事實，既應(yīng)提出必要的證據(jù)，又要據(jù)此加以論證，排除合理懷疑，使法官和陪審員信服。法官和陪審員對于指控是否已被無合理懷疑地證明，則基于自己的生活經(jīng)驗和認(rèn)識能力自行決斷。（陳一云，百科全書P487—488） 關(guān)于案件證明標(biāo)準(zhǔn)的這一表述，我國法律已經(jīng)確認(rèn)。《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條第三款規(guī)定：“（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零四條規(guī)定：對證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。第四款“根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性。”

　　8、證據(jù)鎖鏈（Chain of evidence）或證據(jù)體系（system of evidence）

　　證據(jù)鎖鏈（又稱鏈條)是指證明被告罪行的證據(jù)之間形成環(huán)環(huán)相扣的、合乎邏輯、反映案件事實內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系的、構(gòu)成一個確實、充分、能夠排除一切合理懷疑的證明犯罪的證據(jù)鏈條或證據(jù)系統(tǒng)。

　　關(guān)于證據(jù)體系的表述，我國法律業(yè)已確認(rèn)。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零五條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系。”

　　9、證明(proof)

　　證明是司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人依法運用證據(jù)確定或闡明案件事實的訴訟活動。（嚴(yán)端，陳一云主編P86）

　　在運用直接證據(jù)的證明犯罪，不需要復(fù)雜的推理過程。但是，運用間接證據(jù)證明時，應(yīng)該注意：1、間接證據(jù)可用來證明案件的非主要事實及各種情形；2、間接證據(jù)可以作為發(fā)現(xiàn)、收集直接證據(jù)的線索；3、間接證據(jù)可以用來印證直接證據(jù)是否真實，增強直接證據(jù)的證明力，補充直接證據(jù)的效力。4、在缺乏直接證據(jù)的情況下，可以運用多個間接證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，證明案件事實。

　　此外，運用間接證據(jù)的過程中要把握以下要點：1、據(jù)以定案的每一個間接證據(jù)都必須查證屬實；2、間接證據(jù)必須與案件事實存在必然聯(lián)系，必須結(jié)合其他間接證據(jù)查明這種聯(lián)系；3、間接證據(jù)之間以及它們與案件事實之間必須協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾；4、間接證據(jù)必須具備一定數(shù)量，形成一個完整的證據(jù)鎖鏈，每一個環(huán)節(jié)都證明相應(yīng)的案件事實，而且環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間要互相銜接，使案件事實得到充分證明；5、間接證據(jù)所形成的證明體系足以排除其他可能性，得出的結(jié)論必須是唯一的，確鑿無疑的。 我國法律規(guī)定的涉及證明方面：

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條 規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。” 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零四條規(guī)定：“ 對證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)。”

　　第一百零五條規(guī)定：“ 沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗。”

　　關(guān)于證明過程，有兩種學(xué)說，即有罪推定和無罪推定。(陳一云，P142)大部分學(xué)者認(rèn)為，自從1979年制定和頒布《中華人民共和國刑事訴訟法》之后，也有的說明我國在1957年草擬《中華人民共和國刑事訴訟法草案》的時候就有類似無罪推定的規(guī)定。真正的無罪推定在法律上的體現(xiàn)是1996年修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》，第十二條，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”（陳一云，P142——147）

　　編者認(rèn)為，司法人員辦案，既不是“有罪推定”，更不是“無罪推行”，而是“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，以辯證唯物主義的認(rèn)識論為指導(dǎo)，實事求是的進(jìn)行邏輯推理。至于“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的規(guī)定，是要求人們正確、人道地對待犯罪嫌疑人、被告的一種科學(xué)態(tài)度與認(rèn)定犯罪的推理或者證明無關(guān)。

　　（完）

　　注釋：

　　[i] Wayne R.LaFave：《Criminal Law》，West Publishing Co.1986,P.311.Janet Dine。and James Gobert：《Criminal Law》，Oxford 2003,P.415.）

　　#FormatStrongID_192#Dr.Dragomir Stoj?evi?Dr.Ante Romac: šnjenjima>,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,p.154. 　　#FormatStrongID_200#ibid.P154. 　　#FormatStrongID_202#ibid.P154. 　　#FormatStrongID_204#Dr.Dragomir Stoj?evi?Dr.Ante Romac: šnjenjima>,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,496. 　　#FormatStrongID_212#見何家弘著：《證據(jù)的語言——法學(xué)新思維錄》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年6月 第一版，第265頁。　　#FormatStrongID_215#見葉青等著研究生教學(xué)用書：《證據(jù)法學(xué)：問題與闡述》，北京大學(xué)出版社2012年6月第一版，第98頁。　　#FormatStrongID_218#Dr.Dragomir Stoj?evi?Dr.Ante Romac: šnjenjima>,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P140. 　　#FormatStrongID_226#ibid.P256. 　　#FormatStrongID_228#ibid.P120. 　　#FormatStrongID_230#ibid.P493. 　　#FormatStrongID_232#ibid.P492. 　　#FormatStrongID_234#ibid.P493. 　　#FormatStrongID_236#ibid.P492. 　　#FormatStrongID_238#同ⅵ，第129頁。　　#FormatStrongID_240#學(xué)術(shù)教科書、陳瑞華著：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年6月第一版，第236頁。　　#FormatStrongID_243#卞建林總主編：法大訴訟法學(xué)博士文庫、余茂玉著：《刑事訴訟證明權(quán)研究——以辯方為視角》，中國人民公安大出版社2010年1月第一版，第279頁。　　#FormatStrongID_246#同 上，第145頁。　　#FormatStrongID_249#Dr.Dragomir Stoj?evi?Dr.Ante Romac: šnjenjima>,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P493. 　　#FormatStrongID_257#ibid.P190. 　　　　主要參考書：　　1、陳一云主編 嚴(yán) 端 王新清副主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年6月第三版。　　2、江 偉主編 邵明副主編：《證據(jù)法學(xué)》，中共中央黨校出版社2002年12月第一版。3、陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年5月第一版。　　4、樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2008年9月第四版。　　5、何家弘著：《證據(jù)的語言——法學(xué)新思維錄》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年6月第一版。　　6、陳瑞華著：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年6月第一版。　　7、何家弘 張衛(wèi)平主編 高家偉 李學(xué)軍 劉品新副主編：《簡明證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年4月第一版。　　8、葉青等著研究生教學(xué)用書：《證據(jù)法學(xué)：問題與闡述》，北京大學(xué)出版社2012年6月第一版。　　9、潘金貴主編 王劍虹 薛 竑副主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2013年2月第一版。　　10、陳瑞華著：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年6月第一版，第236頁。　　11、卞建林總主編：法大訴訟法學(xué)博士文庫、余茂玉著：《刑事訴訟證明權(quán)研究——以辯方為視角》，中國人民公安大出版社2010年1月第一版。　　12、汪建成著：刑事證據(jù)理論的新探索，北京大學(xué)出版社2006年11月第一版。　　13、李玉華著：《刑事證明標(biāo)準(zhǔn)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年1月第一版。　　14、卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年4月第一版。　　15、孫維萍主編：《證據(jù)法學(xué)》，上海交通大學(xué)出版社2009年12月第一版。　　16、李浩主編：《證據(jù)法學(xué)》，高等教育出版社2009年第一版。　　17、郭華 殷憲龍 李繼剛著：《證據(jù)法學(xué)》，山東人民出版社2009年8月第一版。　　18、倪業(yè)群 蔣人文著：《刑事證據(jù)與證明研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年12月第一版。　　19、卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年8月第三版。　　20、吳高慶主編：《證據(jù)法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2010年8月第一版。　　21、胡帥著：《刑事訴訟中的嚴(yán)格證明》，人民法院出版社2012年10月第一版。　　22、顧問：劉家琛 周道鸞 ，宋純新 宋 虹 于振翔主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟證據(jù)使用規(guī)格》，人民法院出版社2001年3月第一版。　　23.《北京大學(xué)百科全書·刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、司法鑒定、刑事偵查卷》，北京大學(xué)出版社，2001年7月第1版。

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