名記者安東尼·劉易斯的《不得立法》一書翻成中文的時候，書名被改成了《批評官員的尺度》，對此，譯者的解釋是，"不得立法"是美國憲法第一修正案原文，"中國讀者并不熟悉這一表述"，"結合全書主旨"，就把書名改了。
關于美國憲法第一修正案的著作，不論是通俗的還是理論的，翻譯成中文的時候，書名被改已經不是第一次了。安東尼·劉易斯的另一本關于第一修正案的書《我們所仇恨的思想的自由》，書名被改成了《言論的邊界》；米克爾約翰的名著《自由言論及其與自治的關系》，書名被改成了《表達自由的法律限度》。談論言論自由的書的書名被"篡改"，這事本身就挺反諷的。
這幾個例子里，米克爾約翰書名被改是最冤的。因為他的書的主旨，就是認為第一修正案言論不應有任何"法律限度"，用他的1961年一篇文章的題目說，第一修正案應該是"絕對的"，不應有任何法律限度！
在米克爾約翰看來，美國憲法中實際上存在兩種"言論自由"。"有一種被第一修正案宣布為不可削減的'言論自由'，但是又有一種被第五修正案宣布為可以削減的'言論自由'。"第五修正案規定，"無論何人，不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。"換句或說，第五修正案"自由"一詞所包含的"言論自由"，是可以通過法律的正當程序--比如國會的立法--剝奪的；而美國憲法第一修正案的措辭完全不同："國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利。"這里的"國會不得立法剝奪"的措辭意味著，有一種絕對的"言論自由"，即使通過國會的立法也不能剝奪！
那么，到底哪些言論屬于絕對的、不能有法律限度的"第一修正案言論"，哪些屬于相對的、可以設定法律限度的"第五修正案言論"？米克爾約翰舉了一些例子："如果在戰爭期間可以在一座公共建筑物中為戰爭辯護，同樣可以在這座建筑物中指責這場戰爭。如果可以公開地宣揚征兵是道德的和必要的，同樣可以公開地抨擊它是不道德的和沒有必要的。如果可以說美國政治制度優越于英國、俄國或德國的制度，同樣可以自由地說英國、俄國或德國的政治制度優越于我們的制度。"米克爾約翰把這些言論稱為"公言論"。公民對公共事務發表"公言論"的時候，和議會里發言的議員享有同樣的言論免責權。美國憲法第一條第六款規定："參議員和眾議員......不得因在各自議院發表的演說或辯論而在任何其他地方受到質問。"顯然，議員的言論免責權是任何嚴肅的政治審議的前提；假如議員因為在議會發表的言論受到追究而噤若寒蟬，議會作為一個審議機關的功能也就不完整了。米克爾約翰認為，公民在日常的公共生活的公共言論也同樣享有這一言論免責權，假若公民在公共問題的討論中害怕受到追究而噤若寒蟬，公共生活的質量必然大大下降。
1964年的沙利文案的法庭判決正是米克爾約翰這一思想的體現。從這個判決開始，美國最高法院創立了一個先例，公民在媒體上批評政府官員（此案中是警察局長沙利文）屬于發表公言論，即使批評的事實有出入，但只要不是出于"確實的惡意"（即"明知事實有誤"，或者對事實"是否真假不管不顧"），都不算誹謗。換成中國人熟悉的話語就是，公民在媒體上批評政府官員，屬于正常的民主生活范圍，官員應該本著"有則改之無則加勉"的精神虛心接受，而不能"老虎屁股摸不得"，一聽見人家批評自己，就一跳三尺高，跑到法院告人家侵犯了自己的"名譽權"。對于這種以維護名譽權為名、行壓制批評之實的行為，法院不能支持。
從此案之后，這種批評官員問題，就從刑法和侵權法問題，變成了憲法的第一修正案問題。美國建國初年，聯邦黨政府曾經用《反煽動法》打擊過政敵共和黨的報紙（參見本書第七章，此章原題就是《反煽動法》）；在1964年沙利文案中，美國最高法院特意宣布這個一個半世紀以前的法律違憲?！斗瓷縿臃ā返姆ɡ韥碜杂胀ǚㄖ?煽動性誹謗"。在英國的君主制下，由于國王同時是國家的化身，批評國王的確和叛國或煽動推翻政府很難區分開來。但在民主制下，任何官員一方面都沒有資格說，批評他就等于煽動推翻政府，另一方面也不能說，批評他就損害了他個人的人格。美國并不是君主制，但也花了一個半世紀的時間才認識到，批評官員是民主問題，是憲法問題，不能用刑法、也不能侵權法來解決。
中國憲法對公民批評政府官員的問題，從一開始就是按照民主問題來處理的，《憲法》第41條規定："中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。"這里"捏造或者歪曲事實進行誣告陷害"相當于沙利文案中的"確實的惡意"，除了有"確實的惡意"，公民對官員的任何批評都不能視為對官員個人名譽權的侵犯。
這樣來看，中國人對美國憲法第一修正案"不得立法"的表述，也許是陌生的，但對這一表述的原理并不陌生。公民批評官員，是對公共問題發表公共言論，是民主問題，不能轉換成私法問題進行討論。遺憾的是，中國司法界在這個問題上，這些年恰恰走的是從沙利文案倒退的道路，也就是無視中國《憲法》第41條的規定，將公民對官員的批評，轉換為名譽侵權問題或者誹謗罪的問題，在這個前提下討論什么言論的"邊界、尺度、限度"，討論批評官員的時候什么話能說什么話不能說。在這個背景下，本書的譯者作為中國最高法院的法官，把一個"絕對主義"的書名《不得立法》換成"相對主義"的《批評官員的尺度》，似乎也就變得可以理解了。
====================
附
作者簡介
安東尼·劉易斯（Anthony Lewis），畢業于哈佛學院。曾任《紐約時報》周日版編輯、駐華盛頓司法事務報道記者、倫敦記者站主任、專欄作者，目前是《紐約書評》專欄作者。1955年、1963年兩度獲普利策獎。劉易斯曾在哈佛大學執教（1974-1989），并自1982年起，擔任哥倫比亞大學"詹姆斯·麥迪遜講席"教授，講授第一修正案與新聞自由。著有《吉迪恩的號角》、《十年人物：第二次美國革命》、《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中國人民大學刑法學博士，現為最高人民法院法官。著有《大法官說了算：美國司法觀察筆記》、《刑事沒收研究》、《刑民交叉案件審理的基本思路》，譯有《九人：美國最高法院風云》、《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門的最高法院之旅》、《作為法律史學家的狄更斯》、《玩轉民主：美國大法官眼中的司法與政治》。曾為《南方周末》、《新京報》、《南方都市報》、《看歷史》雜志專欄作者。
安東尼·劉易斯（Anthony Lewis），畢業于哈佛學院。曾任《紐約時報》周日版編輯、駐華盛頓司法事務報道記者、倫敦記者站主任、專欄作者，目前是《紐約書評》專欄作者。1955年、1963年兩度獲普利策獎。劉易斯曾在哈佛大學執教（1974-1989），并自1982年起，擔任哥倫比亞大學"詹姆斯·麥迪遜講席"教授，講授第一修正案與新聞自由。著有《吉迪恩的號角》、《十年人物：第二次美國革命》、《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡史》。何帆，1978年生，湖北襄樊人，中國人民大學刑法學博士，現為最高人民法院法官。著有《大法官說了算：美國司法觀察筆記》、《刑事沒收研究》、《刑民交叉案件審理的基本思路》，譯有《九人：美國最高法院風云》、《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門的最高法院之旅》、《作為法律史學家的狄更斯》、《玩轉民主：美國大法官眼中的司法與政治》。曾為《南方周末》、《新京報》、《南方都市報》、《看歷史》雜志專欄作者。
目錄
第一章 "關注他們的吶喊"
第二章 蒙哥馬利的反擊
第三章 南方的憂傷
第四章 初審失利
第五章 媒體噤聲
第六章 自由的含義
第七章 言者有罪
第八章 "人生就是一場實驗"
第九章 偉大的異議者
第十章 "三天過去了，共和國安然無恙！"
第十一章 向最高法院進軍
第十二章 "永遠都不是時候"
第十三章 最高司法殿堂上的交鋒
第十四章 批評官員的自由
第十五章 "這是值得當街起舞的時刻"
第十六章 判決背后的紛爭
第十七章 連鎖反應
第十八章 "舞已結束"
第十九章 重繪藍圖？
第二十章 樂觀主義者
序言
"為川者決之使導，為民者宣之使言。"
--《國語·周語上》
"對公共事務的討論應當不受抑制、充滿活力并廣泛公開。"
--"《紐約時報》訴沙利文案"
一
作為當今世界最有影響力的媒體之一，《紐約時報》雖正經受電子傳
媒的挑戰，發行量也有所下降，卻從未感受到生存威脅。但是，1960年，
一個名叫L.B.沙利文的警察局長提起的一場誹謗訴訟，卻幾乎將《紐約時
報》逼至絕境，如果不是聯邦最高法院九位大法官力挽狂瀾，這家百年老
店或許早已關門大吉。
由威廉·布倫南大法官撰寫的本案判決，不僅適時挽救了《紐約時報
》，還推動美國新聞界真正擔負起監督政府、評判官員的職能，躍升為立
法、行政、司法之外的"第四權"。近半個世紀之后，這起名為"《紐約
時報》訴沙利文案"（New York Times v.Sullivan）的案件，仍影響著當
代美國社會，與每一位普通美國人的生活息息相關。新近發生的一起案件
，就是最好的證明。
2011年3月2日，聯邦最高法院宣布了"斯奈德訴費爾普斯案"
（Snyder v.Phelps）的判決結果，九位大法官以8票對1票，判定極端反同
性戀組織"韋斯特伯勒浸禮會教會"勝訴。消息傳出，有保守派團體擊掌
相慶，也有自由派組織表示歡迎，報刊電視亦紛紛叫好。到底是一起什么
樣的案件，能令左右兩派、傳媒大佬們皆大歡喜呢？
"斯奈德案"觸及的，是美國憲法中的一項永恒議題：畝論自由。原
審被告弗瑞德·費爾普斯來自堪薩斯州，是"韋斯特伯勒浸禮會教會"創
始人。這個教會規模不大，成員多是費爾普斯的親友。二十年來，但凡有
軍人下葬，費爾普斯都會率教眾奔赴現場，并在附近亮出標語。標語內容
相當令人反感，多是"感謝上帝，弄死士兵"、"為9·11感謝上帝"、"
上帝仇恨同性戀"、"你們會下地獄"、"美國應遭天譴"，等等。這些
人極端仇視同性戀，在他們心目中，美國社會，尤其是美國軍方，因為對
同性戀行為態度過于寬容，正承受上帝的責罰，那些戰死異鄉的軍人便是
明證。
2006年，馬里蘭州居民阿爾伯特·斯奈德主持了愛子馬修的葬禮。馬
修在海軍陸戰隊服役，陣亡于伊拉克戰場，遺體被運回家鄉下葬。葬禮現
場莊嚴肅穆，觀者無不動容。當晚，沉浸在悲痛中的斯奈德打開電視，突
然看到一幅令他心碎的畫面。原來，葬禮舉行時，距離墓地不遠的一片空
地上，費爾普斯等人正舉牌抗議。白發人送黑發人，本就是人生至慟。可
以想象，"感謝上帝，弄死士兵"這樣的標語，會對一位喪子老父造成多
大刺激。
斯奈德以誹謗、侵犯隱私、故意造成精神傷害為由，將費爾普斯等人
告上法庭。費爾普斯則援引美國憲法第一修正案，為抗議行為申辯。他提
出，既然第一修正案規定"不得立法......侵犯言論自由或出版自由"，那
么，舉牌抗議便是自己的基本權利，罵天罵地罵總統，都受憲法言論自由
條款保護。
不過，一審法院和陪審團可不這么看。陪審團經過商議，判定費爾普
斯的行為構成侵權，要求他賠償斯奈德1090萬美元。其中，290萬元是補償
性賠償金，800萬元是懲罰性賠償金。后來，還是法官網開一面，減免了
210萬元懲罰性賠款。費爾普斯既不甘心，也無能力支付這么多賠償。他很
快提起上訴，并在聯邦第四巡回上訴法院勝訴，官司隨即打到聯邦最高法
院。
美國主流媒體多偏向自由派，盡管他們不贊同費爾普斯的反同性戀立
場，甚至厭惡他的平素作為，但是，本案的爭議焦點，是言論自由的邊界
如何確定，而非同性戀是否合法。所以，包括《紐約時報》、美聯社在內
的各大媒體，一邊倒地支持教會一方，陸續向最高法院提交了"法庭之友
"意見書，以表達他們維護言論自由的立場o[']。而斯奈德這邊，也得到
四十八個州和哥倫比亞特區的司法總長、四十位參議員及各退伍軍人團體
的支持。
近兩年，盡管最高法院日臻保守，但在捍衛言論自由問題上，立場卻
頗為堅決，甚至不惜為此違背主流民意。2010年1月21日，大法官們在"公
民聯盟訴聯邦選舉委員會案"（Citizens United v.Federal Election
Commission）中，宣布企業亦擁有言論自由，解除了對企業以投資拍攝"
競選廣告"形式介入政治選舉的限制，激起總統、國會的強烈反彈。1月24
日，巴拉克·奧巴馬總統發布首次國情咨文時，一反"三權分立，和和氣
氣"的規矩，公開譴責了這一判決。2010年4月20日，最高法院又在"美國
訴斯蒂文斯案"（Inited States v.Steveils）中，宣布國會一部禁止傳
播包含虐畜內容的音像、圖書制品的法律違憲，得罪了大批動物保護人士
。人們紛紛預測，這一次，最高法院也會支持教會一方。
果不其然，8票對1票的投票結果，顯示了多數大法官的司法傾向。判
決意見由首席大法官約翰·羅伯茨執筆。判決理由部分，匯集了最高法院
歷史上諸多言論自由名案的經典判詞。比如，"對公共事務的討論應當不
受抑制、充滿活力并廣泛公開"（"《紐約時報》訴沙利文案"[1964年]
）；"對公共事務的討論不只是一種自我表達，更是人民自治的基礎"（
"蓋瑞森訴路易斯安那州案"[1964-年]）；"在第一修正案的價值體系中
，關于公共事務的言論位于最高層級，應受到特別保護"（"康尼克訴邁
爾斯案"[1983年]）。
羅伯茨認為，費爾普斯的抗議言論的確"令人不適"，標語內容在促
進"公共討論"方面的作用，亦細微到可以"忽略不計"。但是，他們的
所作所為，針對的不是陣亡士兵馬修，而是軍方的同性戀政策。類似抗議
行為，已在600場軍人葬禮附近發生過，所以，這些抗議應被視為"對公共
事務的討論"。此外，抗議者站立的地方，距離葬禮現場有1000英尺，抗
議者聽從警察指令，既未大聲喧嘩，也無暴力行為，更沒有越界之舉。事
實上，在葬禮現場，斯奈德雖隱約看到遠方有人群聚集，但根本不知道這
是針對葬禮的抗議。這也充分說明，死者父親受到的冒犯，主要來自從電
視上目睹的標語內容，而非抗議者對葬禮秩序的直接侵擾。
羅伯茨最后總結道，不能僅僅因為抗議者的言論"對死者不敬，或令
人憎惡"，就予以限制。他說："言論威力無窮，可激發人們各樣情緒，
或令他們愴然泣下，或令他們喜極而涕，而在本案中，某些言論給死者家
屬帶來了巨大痛苦。但是，即便如此，我們也不能為安撫他人傷痛，而令
言者有罪。"基于維護言論自由之立國承諾，"為確保政府不壓制公共討
論，即使是傷害公眾感情的言論，也應當加以保護"。
羅伯茨的判決，延續了最高法院近半個世紀以來的基本立場，那就是
，盡可能保護政治性言論的自由，或者說，保護人民就公共事務開展討論
的自由。這些立場，正是由1964年的"《紐約時報》訴沙利文案"確立的
。
費爾普斯的言論自由固然重要，可是，斯奈德的喪子之痛，與此事給
他帶來的痛苦煎熬，真的可以忽略不計，甚至讓位于抗議者簡單、粗暴的
"公共討論"嗎？
九位大法官中，惟一持異議意見的小塞繆爾·阿利托大法官就認為，
費爾普斯的標語完全是一種"挑釁言論"，不應受憲法第一修正案保護。
言論自由不是惡毒污蔑的通行證。的確，教會可以在任何地方，以任何形
式表達抗議，但是，法律不能允許他們用傷害公民私人感情的方式表達意
愿。他說："就算在一個可以公開、充分討論公共事務的社會，也不應當
讓無辜者受到這樣的殘忍對待。"盡管在最高法院內部，阿利托大法官屬
于孤獨的少數方，可我相信，他的觀點，也代表著許多普通人的看法：憑
什么言論自由與公民情感沖突時，一定是前者優先？
一百多年來，類似的價值沖突，以案件形式，在最高法院這個大舞臺
上不斷上演。比如：散發反戰傳單，是否危及前線將士安危？（"艾布拉
姆斯訴美國案"，[1919年]）穿著寫有"操他媽的征兵制度"的外套出現
在政府辦公樓內，算不算擾亂社會治安？（"科恩訴加利福尼亞州案"，
[1971年]）當眾焚燒國旗，有沒有褻瀆人民對國旗的神圣情感？（"德克
薩斯州訴約翰遜案"，[1989年]）州法官候選人在競選中宣揚自己的司法
立場，是否違反了司法倫理？（"明尼蘇達州共和黨訴懷特案"，[2002年
]）往黑人家里投擲燃燒的十字架，是不是散布"仇恨言論"？（"弗吉尼
亞州訴布萊克案"[2003年]）禁止節目嘉賓說粗口，是否侵犯言論自由？
（"聯邦通訊委員會訴?？怂闺娨暸_案"[2009年]）......在這些案件中，
最高法院大法官們殫精竭慮，小心翼翼地標定言論自由的尺度，試圖通過
一系列判例，在憲法條文、社會現實與價值變遷之間，實現微妙的平衡。
這其中，"《紐約時報》訴沙利文案"在推動新聞自由和言論自由，尤其
是媒體、公民批評政府官員的自由方面，起到了里程碑式的作用。
......
五
有幸翻譯這本好書，得益于北京大學出版社曾健先生的信任。曾健與
我都有過警察經歷，審美、行文又都偏好"文藝腔調"，也算是臭味相投
，相見恨晚。從談妥版權、文字審校，到版式設計、美編配圖，曾健全部
親力親為，本書亦凝聚著他的智慧和心血。在此，特對蔣浩、曾健、喬智
煒、賀維彤和陳曉潔諸君的編校、設計、配圖工作表示感謝。
感謝最高法院的蔣惠嶺法官，他最早向我推薦本書，翻譯所用原書，
亦由他提供。四年來，是他言傳身教，讓我感受到，為司法改革的理想吶
喊、奮斗、行進，本身就是一種美好。感謝最高法院陳現杰、周加海、劉
樹德、范明志、王曉濱、陳鵬展、付育、姜強、田朗亮諸位法官，以及南
京師范大學法學院的屠振宇副教授，我對相關憲法、刑事、侵權理論問題
的深入理解，多得益于他們的智慧和指點。
感謝美國西北大學語言學系的鄭曉菊博士，她對照原文，逐字逐句審
校了全文，提出了許多精確、中肯的修改意見。最高法院審判監督庭的李
英凱法官，也對譯稿進行過細致、認真的校對，并指出了用詞用典的諸多
不當之處。多謝北京市檢察院二分院公訴處的劉峰老弟，陪伴我度過北池
子南院北樓307那段苦樂交織的時光，并忍受了我在工作、翻譯之余的無盡
嘮叨。
最后要感謝愛妻王鴻諒。她對我不分晝夜，在電腦前尋章摘句的行為
，始終保持寬容態度。翻譯，尤其是學術翻譯，是一項費力不討好的事業
。沒有她的支持，我不會在繁重的工作之余，選擇這條無名少利的"窄路
"。作為資深記者，她以特有的認真與細致，對本書中的每一字句，"都
提出過專業而充滿愛意的批評"。
何帆
2011年6月18日
于最高人民法院
文摘
1919年以來，最高法院內部一直為如何界定第一修正案保護的"言論
自由"爭論不休，但是，卻沒有人提到過與之并列的"出版自由"話題。
"吉特洛案"中，多數方大法官贊同將出版自由與言論自由一并納入基本
自由范疇，使之不得受聯邦及各州侵犯。然而，時至1930年，最高法院仍
未審理過一起因報紙、雜志或書籍出版受限引起的案件。只有這類案件，
才是檢驗出版自由的試金石。
不過，1931年，最高法院終于迎來第一起重要的出版自由案件："尼
爾訴明尼蘇達州案"。十年后，大法官們又就"布里奇斯訴加利福尼亞州
案"作出裁判，這也是一起關系到言論自由和出版自由的重要判決。兩起
案件的結果，均以5票對4票達成，而且都是維護表達自由一方獲勝。盡管
多數方是靠"勉強多數"取勝，但是，兩起案件在憲法史上，都起到里程
碑式的作用。對于正被警察局長沙利文提起的誹謗訴訟所困擾，并打算尋
求憲法第一修正案保護的《紐約時報》來說，這些案件包含的表達自由價
值，顯得尤為重要。
"尼爾訴明尼蘇達州案"的主人公杰伊·尼爾是名個性復雜的新聞人
，熱衷揭露各類社會丑聞，俗稱"扒糞記者"。弗雷德·弗蘭德利在講述
此案的《明尼蘇達小報》一書中，將尼爾描述成一個"反天主教，反猶太
人，反黑人，反工會"的極端人士。1927年，尼爾在明尼阿波利斯市創辦
周報《周六新聞》。這是份激進的反猶太報紙，指責腐敗的警察局長與"
猶太匪幫"沆瀣一氣，"暗地操縱著明尼阿波利斯市的一切"。表面上看
，尼爾是個不討人喜歡的角色，但弗蘭德利也發現，此人疾惡如仇，常利
用媒體的社會批判功能，挑戰大小權貴。弗蘭德利曾在福特基金會組織的
一次餐會上，與朋友提到尼爾其人。鄰座的杜邦公司總裁歐文·夏皮羅湊
巧聽到他們的談話，主動搭話說："你們討論的是'尼爾案'么？我認識
尼爾先生。"夏皮羅的父親薩姆·夏皮羅，曾在明尼阿波利斯市經營一家
干洗店。當地幫會頭目巴內特要求他停止營業，將干洗業務轉交他人處理
。老夏皮羅拒不從命，巴內特隨即派四個地痞闖進店里，在客戶衣物上肆
意潑灑硫酸。歐文·夏皮羅當時才十一歲，躲在木制隔板后目睹了黑幫暴
行。當地報紙報道了這起襲擊事件，卻絕口不提巴內特和他的無理要求。
杰伊·尼爾從薩姆·夏皮羅那里得知此事后，在《周六新聞》上詳細披露
了此事經過。他不僅如實描述了巴內特的所作所為，還痛斥其他報紙畏首
畏尾，不敢點出黑幫頭目姓名。不久，巴內特因這次襲擊事件被政府起訴
，經歐文·夏皮羅出庭指認，最終被送入大牢。
尼爾選擇批判對象時，并非總是如此機敏。他最喜歡批評的官員之一
，是明尼阿波利斯市海樂平郡檢察官弗洛依德·奧爾森。奧爾森其實是位
自由派改革者，后來曾三度出任明尼蘇達州州長。但是，當尼爾用污穢、
下流的文字，接連向他"潑臟水"時，奧爾森選擇了令自己日后追悔莫及
的回應方式：提起誹謗訴訟。他根據一部名為《防治公共滋擾法》的法律
，將《周六新聞》告上法庭。"滋擾"其實是個法律術語，主要指騷擾鄰
人的行為，如亂丟垃圾、制造噪音等。但是，這部法律格外與眾不同，居
然將一些特定行為納入滋擾范疇，即任何經營"惡意誹謗、毀人清譽的報
紙者"，均構成"滋擾罪"。法官審理此案后，根據《防治公共滋擾法》
相關條款，判令《周六新聞》停止發行，永遠歇業。其實，州議會1925年
制定《防治公共滋擾法》，就是為懲治一份名叫《德盧斯鋸報》的"扒糞
類報紙"。不過，這部法律當時并未遭到其他報紙反對，因為大家普遍瞧
不起那些借揭露丑聞之名，行敲詐勒索之實的小報。1927年11月，弗洛依
德·奧爾森向法官提出申請，要求勒令《周六新聞》停止營業，法官立即
批準。才發行了九期的《周六新聞》，就此關門大吉。
尼爾上訴至明尼蘇達州最高法院。他的律師提出，《防治公共滋擾法
》違反了憲法第十四修正案，以及州憲法中的出版自由條款，但是，州最
高法院簡單、粗暴地駁回了尼爾的上訴。大法官們一致認為："我們的憲
法從未打算保護惡意誹謗、蓄意中傷他人的不實之詞，或者動機不良、別
有用心的出版物。憲法只對誠信、審慎、盡責的報業提供保護。憲法規定
出版自由，不是為放縱那些居心險惡者肆意妄為，正如它賦予人民集會權
利，卻不容許非法集會或騷亂暴動。"這番說辭，難免讓人聯想起聯邦黨
人當年為《防治煽動法》的辯護。與那部法律一樣，即使被告證明自己陳
述、報道完全屬實，《防治公共滋擾法》一樣要求他們必須具有"善良動
機、正當目的"。正如霍姆斯在"施維默案"中的異議意見所言，州政府
在這里只支持"我們所贊同的思想"的自由。
表面上看，"尼爾案"已塵埃落定，再無回旋余地。杰伊·尼爾已耗
盡家財，沒有資力上訴至聯邦最高法院。然而，兩家立場有著天壤之別的
機構，卻同時向他伸出援手，一家是大名鼎鼎的左翼組織"美國公民自由
聯盟"，一家是極右翼報紙《芝加哥論壇報》。該報發行人羅伯特·盧瑟
?！溈济芸瞬⒉徽J同"美國公民自由聯盟"的所作所為，卻狂熱信奉新
聞自由理念。麥考密克認為，《防治公共滋擾法》已嚴重威脅到出版自由
。他極力游說，最終促成那些起初對尼爾的遭遇漠不關心的報業同行們團
結一致，通過了一項譴責《防治公共滋擾法》的決議，將這部法律稱作"
對人民自由最嚴重的侵擾"。
1931年1月，最高法院開庭審理"尼爾案"。尼爾的代理律師韋姆斯·
柯克蘭向大法官們表示，即使報紙刊登針對公眾人物的誹謗性文字，也不
能成為政府打壓報界的正當理由。"只要有人為非作歹，報業自然會有所
謂誹謗言論。"柯克蘭還舉例說，19世紀，《紐約時報》揭露臭名昭著的
政客鮑斯·特維德的腐敗惡行時，后者"就援引類似法律對付過媒體"。
代表明尼蘇達州政府出庭的，是該州助理司法總長詹姆斯·馬卡姆。
布蘭代斯大法官向他提問時，特地將話題轉向腐敗議題。布蘭代斯詳細研
讀過此案卷宗，連碩果僅存的九期《周六新聞》也曾一一過目。他問馬卡
姆："在這些文章里，編輯努力證明警匪勾結，操縱賭場撈錢的事實。他
們甚至點出了警察局長與不法官員的姓名......我們的確不知道這些指控是
真是假，但我們很清楚，如果這種警匪一體的情況確實存在，將是許多城
市的恥辱。這些報人孜孜以求的，無非是揭露更多被官方遮蔽的黑幕，這
樣的言論都不能免責，還有什么樣的言論可以免責？如果我們不允許人民
討論這類事務，公共安全如何得以保障？是的，在很多情況下，誹謗確實
存在。但是，你總不能一面揭發罪惡，一面掩蓋作惡者姓名吧。很難想象
，一家沒有任何言論免責特權的媒體，能夠擔當起維護民主社會安危的重
任。如果不給他們免責特權，那么，還有什么工作配享這種特權？"
馬卡姆采取的訴訟策略，是繼續堅持布萊克斯通的古舊觀點，即出版
自由只保護出版物不受事前限制，而《防治公共滋擾法》并未施加任何事
前限制。他的意思是，明尼蘇達州的立法沒有要求任何人在出版發行前，
必須取得官方許可，那才構成彌爾頓當年譴責的英國出版許可制?！斗乐?BR>公共滋擾法》只是規定，報紙發行后，如果確實刊載了誹謗言論，可由一
名法官決定對其是否追懲或查封。而且，在出版許可制中，承擔舉證責任
的并非報紙發行人，而是政府。馬卡姆指出，根據布萊克斯通對出版自由
的闡釋，第一修正案中的"出版自由"，只能解釋為禁止事前限制。他還
援引霍姆斯大法官1907年在"帕特森訴科羅拉多州案"的判決意見，霍姆
斯在這起案件中聲稱，第一修正案只禁止"對出版的事前限制"。馬卡姆
話音未落，已經九十高齡的霍姆斯大法官突然插話："寫那些話時，我還
很年輕，馬卡姆先生，現在，我已經不這么想了。"
P112-116
作者：(美國)安東尼劉易斯 譯者：何帆
批評的限度就是民主的尺度（譯者序）
批評的限度就是民主的尺度
第十章"三天過去了， 共和國安然無恙！"
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