可見，我們不能籠而統之地說憲法在香港有效（valid）或者無效（ineffective），更不能說憲法的哪些條款在香港有效，哪些條款在香港無效。因為僅從憲法來看香港，實際上忽略了基本法對中國憲政體制的特殊貢獻，看不到“一國兩制”和基本法給中國憲政體制帶來的革命性變化。因此，面對這些糾纏不清的問題，恐怕需要我們從基本法中尋找答案，對這部法律需要重新理解。在香港回歸后的“憲政第一案”——馬維錕案中，特區上訴法院對基本法有一段生動的描述：
基本法不僅是《中英聯合聲明》這個國際條約的產兒，它也是全國人大制定的國內法和香港特別行政區的憲法。它將載入《中英聯合聲明》中的基本政策翻譯為更為可操作的術語。這些政策的實質就是香港目前的社會、經濟和法律制度將會五十年不變?；痉ǖ哪康木褪且ＷC這些基本政策的貫徹落實，以及保持香港特別行政區的繼續穩定和繁榮。因此，主權變化之后保持連續性是至關重要的。……基本法是一個獨一無二的文件。它反映兩國之間簽訂的一個條約。它處理實施不同制度的主權者與自治區的關系。它規定政府不同部門的機關和職能。它宣布公民的權利和義務。因此，它至少有三個緯度：國際的，國內的和憲法的。人們必須認識到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附帶了一個官方的英文本，但發生分歧時中文本優先于英文本。（HKASR v. Ma Wai-Kwan，CAQL1/1997）
這段文字反映了基本法的特殊性，只不過香港法律界人士普遍強調基本法來源于聯合聲明，而忽略了基本法來源于憲法及其與憲法的關系；強調基本法是香港特區的憲法，而忽略了基本法也是全國人大制定的“法律”；強調基本法保護香港的經濟、社會和法律制度“不變”，而忽略了基本法處理“主權者與自治權的關系”給香港帶來的變化。香港回歸之后，經濟、社會方面的“兩制”并行不悖，相互輔助，可在人大釋法、二十三條立法以及處理香港政制發展問題上卻產生了緊張和沖突。表面上看這是“兩制”問題，可實質上是“一國”的建構問題，即要在香港原來的基礎上增加“一國”的要素。由此引申的問題是：難道我們的“國家建構”（state-building）依然沒有完成？難道我們經歷了一九四九年第一次建國之后，還要經歷“第二次建國”？如果這是第二次建國，那么基本法就不能只看做香港特區的“小憲法”，而應當看做是國家憲法的一部分。
從法理上說，新中國從來不承認三個不平等條約，香港的主權一直屬于中國。憲法作為建構國家主權的法律文件，無疑適用于香港。可事實上，中央政府對香港僅僅擁有“主權權利”，而不具有“主權行使”（參見“香江邊上的思考之六”），因此憲法的內容在香港實際上無效。中央對香港恢復主權行使就意味著中央要將“主權權利”轉化為“主權行使”，使憲法的內容在香港發揮實際的法律效果。然而，由于中央采取“一國兩制”，并通過基本法將“一國兩制”固定下來，這就意味著基本法對憲法的內容加以有限吸納和過濾，使其既滿足“一國”的要求，同時保證“兩制”。因此，基本法就是憲法的補充性法律，基本法的起草過程實際上類似中央（內地人）與香港人補結社會契約的過程，只有在締結社會契約的意義上，我們才能理解基本法制定過程中的曲折故事。
一九八五年六月，基本法起草委員會正式成立。最初確定香港草委的名額為十八名，后來考慮到代表性，增加到二十三名，在五十九名草委中占40%，而且在每一個專題小組中，都有一名內地草委和一名香港草委負責。正是基于締結社會契約的需要，香港草委就必須要有“廣泛的代表性”，最大限度地體現香港主流社會力量，最大程度地體現香港社會各階層的代表。考慮到香港當時的實際情況，草委們在總體傾向上“偏中上，中層、基層少一點”。香港媒體稱之為“包羅各界精英，照顧各方利益”。“這樣的安排，照顧到了香港的各個方面、各個階層，代表性比較廣泛，可以更好地反映香港各界同胞的意見、要求和愿望，使起草的香港特別行政區基本法能夠更符合香港的實際情況。”（彭沖：《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會名單（草案）〉的說明》）
盡管香港草委具有廣泛代表性，但由于這些草委不是選舉產生的，缺乏相應的代議基礎。為了奠定基本法這個社會契約的政治基礎，中央借鑒港英政府建立咨詢委員的“行政吸納政治”模式，成立了“基本法咨詢委員會”，作為代表香港市民向基本法草委提供參考意見的咨詢組織，從而增加香港人民參與訂立基本法這個社會契約的機會。為了增加各界別的代表性，原定八十名的咨詢委員會最后擴大到一百八十人，成為包括工商界、金融地產界、法律界、專業人士、傳播媒介、基層團體、宗教以及部分草委和旅英僑領?；痉ㄗ稍兾瘑T會的組建大大地刺激了香港社會的政治熱情，中產專業界的政治熱情急劇高漲，各種團體、組織紛紛產生，基本法制定的過程奠定了大眾民主參與基本法的正當性。
正因為如此，基本法的制定過程看起來像制憲會議，更像內地草委與香港草委之間“有限度”的對等談判，之所以說是“有限度”，就是談判的內容已經確定了，即聯合聲明中刊載的中央對港方針政策，而在談判形式上，中央都處于絕對的主導地位，因此它又體現出全國人大制定法律的特征。正因為如此，基本法起草的程序就變得很重要，中央提出采取民主協商，可有香港草委反對，認為協商不明確，不科學，而主張采取程序正義的投票表決方式。可是在當時的社會氛圍中，內地與香港在思維方式上有很大差異，而香港內部各階層也缺乏互信，采取投票表決的程序主義只能導致政治分化，形成多數壓迫少數，無法達成共識。為此，中央堅持采取民主協商、求同存異的方式凝聚社會共識。而這個凝聚共識的過程實際上也是香港社會接受中央對港方針政策的過程。經過討論，民主協商原則獲得大多數草委的贊成，連咨委會也主張采取“民主協商，兼容并蓄，求同存異，不強求一致，不采取表決方式?！边@種協商政治要求內地草委更多地傾聽并采納香港草委的意見，有利于保護少數，在求同存異的基礎上實現雙贏。因此，鄧小平提出起草基本法的基本原則應當是“宜粗不宜細”。
基本法既然是中央（內地）與香港之間重訂社會契約的過程，實際上就是一部“中央與香港特區關系法”。中央與特區關系自然是爭議的焦點，但香港政治體制之所以引發巨大爭議，實際上也是因為涉及中央與特區的關系。比如，香港政治體制中最大的分歧就是采取“立法主導”，還是“行政主導”。立法主導模式類似于內閣制，將政治權力的中心放在立法會，特區政府由立法會產生并向立法會負責。行政主導模式類似于總統制，賦予行政長官更大的權力，行政長官不是由立法會產生，也不向立法會負責?！懊裰髋伞敝鲝埐扇×⒎ㄖ鲗Ｊ?，因此主張規定政黨政治，這樣政黨通過獲得立法會多數席位而推出行政長官進行組閣。大家都很清楚，在香港特定的民情下，主張與中央對抗的“民主派”更容易通過普選掌握香港的政權。這樣的政治模式必然影響中央與特區關系，影響到“一國”的建構。由于政黨政治涉及到中央與特區關系的根本，基本法草委會政制小組罕見地以表決形式否定了該提議。
在基本法起草的上世紀八十年代，大陸政治民主化討論也如火如荼，民主普選，三權分立學說塵囂云上。本來《聯合聲明》中只規定行政長官和立法會由選舉產生，并沒有規定普選產生?？稍谶@種政治氛圍中，普選概念很容易引入基本法。在一九八六年十一月北京舉行的基本法草委會第三次全體會議上，委員們盡管在具體政體方案上相爭不下，但都同意把“三權分立”作為香港政體模式。就在這時，作為“一國兩制”的掌舵人，鄧小平從全球戰略高度敏銳地意識到自由化思潮席卷香港、東歐、蘇聯和中國內地的國際大氣候。對內地而言，“資產階級自由化”的實質就是否定黨的領導，否定社會主義道路，建立依附于西方的統治，其結果只能將中國引入內亂，喪失了集中力量發展經濟的大好時機。因此，鄧小平在一九八六年中央十二屆六中全會上堅持把“反對資產階級自由化”寫入決議，并要求把這篇講話一字不改收入自己的文集。在一九八六年底的學生運動之后，鄧小平對中央政治局常委們再次強調反對資產階級自由化對于中國的重要意義：
民主只能逐步地發展，不能搬用西方的那一套，要搬那一套，非亂不可。我們的社會主義建設，必須在安定團結的條件下有領導、有秩序地進行，我特別強調有理想、有紀律，就是這個道理。搞資產階級自由化，否定黨的領導，十億人民沒有凝聚的中心，黨也就喪失了戰斗力，那樣的黨連個群眾團體也不如了，怎么領導人民搞建設？反對資產階級自由化是不可缺少的，不要怕外國人說我們損害了自己的名譽。走自己的路，建設有中國特色的社會主義，中國才有希望。如果搞得亂七八糟、一盤散沙，那還有什么希望？過去帝國主義欺侮我們，還不是因為我們是一盤散沙？（《鄧小平年譜》，一九八六年十二月三十日）
對香港而言，這個資本主義世界的窗口會不會成為推動中國政治民主化的基地？會不會在回歸之后成為導致中國政治動蕩之源？一九八六年學潮觸發了鄧小平對基本法起草過程中有關香港政體爭議的思考。他清醒地認識到，香港民主化的關鍵是香港管治權是否能夠掌握在愛國愛港陣營手中的問題，而這不僅是民主化問題，也是中央與香港特區的關系問題，是能否建構“一國”的問題。為此，他在一九八七年四月接見了基本法草委，對基本法起草中分歧最大的政治體制部分給出了指導性方案。即香港政治制度必須放在“一國”的背景下來考慮?！跋愀鄣闹贫纫膊荒芡耆骰?，不能照搬西方的一套”（鄧小平：《會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話》），而必須符合香港的實際情況。而這個實際情況就是在“一國”條件下的“港人治港”，這要求“港人治港”必須是“愛國者治港”。問題在于：“普選就一定能選出這樣的人來嗎？”（同上），為此，小平主張循序漸進，不能很快普選。同時，他明確提出基本法中要賦予中央干預香港的必要權力，防止香港出現危害國家根本利益的事情：
切不要以為香港的事情全由香港人來管，中央一點都不管，就萬事大吉了。這是不行的，這種想法不實際。中央確實是不干預特別行政區的具體事務的，也不需要干預。但是，特別行政區是不是也會發生危害國家根本利益的事情呢？難道就不會出現嗎？那個時候，北京過問不過問？難道香港就不會出現損害香港根本利益的事情？能夠設想香港就沒有干擾，沒有破壞力量嗎？我看沒有這種自我安慰的根據。如果中央把什么權力都放棄了，就可能會出現一些混亂，損害香港的利益?！热缫痪啪牌吣旰笙愀塾腥肆R中國共產黨，罵中國，我們還是允許他罵，但是如果變成行動，要把香港變成一個在“民主”的幌子下反對大陸的基地，怎么辦？那就非干預不行。（同上）
如果說香港不是國家，不宜采用三權分立體制，那究竟采用立法主導模式，還是行政主導模式呢？從中央與特區的關系看，行政長官是由中央任命的，必須向中央負責，因此有必要賦予行政長官巨大的權力，行政主導模式在所難免，加之多數香港草委對港英政府的管治模式充滿信任，自然也支持行政主導。但為了尊重部分香港草委的意見，內地草委認為沒有必要在文字上標明“行政主導”四個字，關鍵要看具體權力的分配。于是，基本法中賦予行政長官巨大的權力，比較之下立法會的權力很弱。比如，立法會議員不能提出涉及公共開支、政治體制或政府運作的法案，若要提出涉及政府政策的法案，要經過行政長官的書面同意。
而具體到行政長官和立法會的選舉模式，香港工商界與民主派的立場水火不容。工商派主張搞間接選舉，放慢直接選舉步伐，而民主派主張立即普選行政長官和立法會，各種方案相持不下，尤難以妥協的立法會直選議席的數量。而在這個問題上，由于中英兩國達成平穩過渡的政治共識，港英時期的立法局直選要與香港回歸后的立法會直選實現“銜接”，在“鐵路警察，各管一段”的情況下，只有雙方談判達成妥協，才能在一九九○年制定的基本法中將一九九七年以后的立法會直選情況規定下來。中英兩國都很清楚，立法會普選步伐直接影響著特區的政治體制，影響到中央與特區的關系，影響到“一國”的建構。在這個根本問題上，最終還是中英兩國進行談判確定下來的。
由此可見，一部基本法歸根到底就是一部中央與特區的關系法，就是在香港保留原有資本主義制度不變的情況下建構國家主權的憲法性文件，它把“一國兩制”從政治政策變成了實實在在的、可以具體運作的法律制度?！耙粐鴥芍啤睆臉嬒?、到談判再到制定成法律，無疑傾注了鄧小平大量的心血。基本法可以當之無愧地稱之為“鄧小平基本法”，它屬于一九八二年憲法的有機組成部分。這部法律和憲法一起，反映了鄧小平對中國政治的完整想象。因此，基本法不是普通的“法律”，作為中央與特區關系法實際上是對一九八二年憲法的補充和擴展?；痉ǖ闹贫ㄟ^程無疑是第二次建國過程，這個國家不再是單一的社會主義國家，而是包括了資本主義制度在內的混合型國家。正是由于基本法的存在，使得憲法建構起來的“國家”面貌發生了根本性的改變，它不再是傳統的單一制國家，而變成“多元一體”的國家。因此，今日“中國”的面貌不再是一九八二年憲法所反映的面貌，而是它和基本法結合在一起所反映出的面貌。如果考慮到澳門基本法，再考慮到將來解決臺灣問題而進行的法律建構，那么“中國”的面貌已超出了現代民族國家的范疇，恢復到了古典的“多元一體”的文明中國的風貌（參見“香江邊上的思考之九”）。而這樣一個新中國是通過一九八二年憲法、香港基本法、澳門基本法以及未來處理臺灣問題的法律共同建構起來的。在這個意義上，中國雖然有一部嚴格意義上的成文憲法，但卻不是成文憲法國家，而是不成文憲法國家，即它的憲法是通過不同的憲法性文件構成的。香港基本法不僅是香港的憲法，也是國家憲法的有機組成部分。
正因為如此，鄧小平在基本法起草結束后接見草委們的講話中，用短短幾句話，高度評價了基本法：“你們經過將近五年的辛勤勞動，寫出了一部具有歷史意義和國際意義的法律。說它具有歷史意義，不只對過去、現在，而且包括將來；說國際意義，不只對第三世界，而且對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的杰作。”（鄧小平：《香港基本法具有歷史意義和國際意義》）就像拿破侖對法國民法典的自信那樣，鄧小平也毫不謙虛地給予基本法最高的評價。在我看來，這部創造性杰作的歷史意義就在于用現代法律的技藝，將古典的中國重新帶入到現代社會中，并展現出它不同于西方政治的魅力，也許這也就是對人類具有的長遠意義。
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責任編輯：利永貞
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