張家索贈，何錯之有

藥家鑫案一波未平（藥家狀告王輝代理人張選），一波又起，被網上稱為藥家鑫案第三季的張家索贈案激起不小波瀾。

在未知事情經過前，我的基本觀點是，事情因藥家鑫殺害張妙而起，無論一季還是二季或三季，只要在法律框架內，受害人家屬的任何行為都是可以理解的，雖然我不一定贊同。

雖然事情已過去了好些天，事情的緣由大抵也都知道。但為了說明本人觀點，還是有必要再次梳理一下事情的相關經過（以黑體字加粗標注）：

在藥家鑫殺人案二審期間，加害人藥家鑫父親藥慶衛先生給受害人父親張平選老人送去了20萬元錢，后錢被張家退回。2011年5月31日，藥慶衛先生以“藥家鑫之父藥慶衛”為名開通了新浪微博并經新浪微博認證，同日12:35 在其微博中寫到：“現在這20萬也被你父母不知出于何故退回來了，我們也會把這20萬用專門的賬戶存著留待你的父母和孩子將來確實需要的時候再來拿，因為這是藥家鑫最后的愿望，做父母的一定會去完成……”

2012年2月7日，藥家鑫殺人一案中受害人丈夫王輝代人（同時為王輝遠房親戚）張顯在其新浪博客中發表了一份聲明，主要內容為，藥慶衛先生上述微博內容一直保留，張家愿意接受上述無條件贈與的20萬元款項，并定于2012年2月8日上午前往藥慶衛處接受該款。

2012年2月8日，張平選老人、王輝一同前去藥慶衛先生所在小區索要上述款項未果，并與相關人員發生爭執。

2012年張顯在新浪博客中發表了《關于我們一家為什么聲明接受藥慶衛“贈與”20萬的說明》，主要表達的意思為：既然藥慶衛生公告說要給張家20萬，張家就來拿，藥先生就要兌現。如果藥先生不能兌現，就要藥先生把這些微博刪除。

索贈事情發生后，引起了激烈爭論，支持者眾，但責難者也多，張顯因代發受害人一方發表了相關聲明及說明且自稱作為圍觀者到了索贈現場及，再次成為事件中的爭議焦點。

支持者主要從贈予合同法律關系予以闡述，認為從藥先生的微博內容來看，在張家退回20萬元后，藥先生再次發的微博已在雙方形成了新的贈與合同關系，且贈與的性質為具有道德義務的贈予，屬不可撤銷贈與，在法律博客網上，該觀點以網名為“北就于伏海律師”的網友為代表。

反對者從法律和道德兩個層面反對。從法律角度，認為該贈與為可撤銷贈與，只要藥先生實際拒絕支付，就是對贈予合同的撤銷（當然還有人認為藥先生送了20萬，張家退回了就不能再次要了，持該觀點者基本是對事情經過未不甚了解者，可忽略不計）。從道德層面，認為去要錢是對身在失子之痛的加家人父母的傷害，也違背了刑事案件中“要錢不要命，要命不要錢”的潛規則，是張顯為炒作自己制造事端等等。

關于該贈與款的性質，筆者是贊同法博網友“北京于伏海律師”的觀點的，從藥先生的表述來看，該贈與款為具有道德義務性質屬不可撤銷之贈與，但鑒于張顯已代替張家對為何要索款作了說明，表明張家的真實意圖也并不在于必須要獲得20萬元，只是認為藥先生不能既站在道德制高點，又不給錢，要么給錢，要么刪掉這條微博，因此從法律角度來再來闡述其索贈的合法性已不再那么重要。

那么從道德層面，張家的索贈行為是否合適呢？

凡事皆有因有果，如果將因果關系置一邊不予理解，孤立就其中一個環節給予評價定會有失客觀，甚至傳達給不知情的受眾以謬論。比如如果僅將日本遭受美國兩顆原子彈的打擊拿出來評論，而不對整個事件作一個解析，很可能得出的結論就是美國是多么蠻橫暴戾。

那么這個事情的前因后果是怎樣的呢？大致經過盤點如下（以黑體字加粗標注）：

藥家鑫開車撞傷張妙后用刀殺害張妙。

藥家長期不和受害人家屬見面，導致民事協商失敗。

張顯擔任受人王輝代理人。

藥家為爭取張家諒解，在二審期間給張家送去了20萬元被張家退回后仍表示張家可隨時來取20萬元。

藥先生以名譽權受損起訴張顯侵權。

張家聲明去取20萬元并前去藥先生家取款未果。

張家對索贈作出說明，認為藥家要么給錢，要么刪除給錢的微博。

經過盤點事情的前因后果，我不得不問，如果張家的行為不違法，在道德層面又何錯之有？

有人說，張家本應慈悲為懷，諒解藥家鑫，這是張家一錯。作為法律人和一個普通人，看到這樣的觀點我很吃驚。在藥家鑫殺人一案中，我雖然不反對張家諒解藥家鑫，但我也并不反對張家不諒解藥家鑫，從刑法的規定來看，刑法并不強制受害人家屬諒解加害人，從立法本意來看，諒解制度在于落實刑事附帶民事賠償制度，這是在我國社會保障體系不健全、缺乏刑事賠償救助制度情況下退而求其次的一項刑事制度，是為受害人及家屬利益非為加害人利益而計的刑事制度， 給了受害人或家屬諒解與否的選擇權。從道德層面，欠債還錢，殺人償命，自古皆然，雖然全世界有一些國家廢除了死刑，但保留死刑仍具有廣泛的價值基礎，在有人責難張家不寬恕時，搬出了德國老太太，美國大學生槍殺案中受家人家屬，以證明寬恕加害人是一種高尚的美德，言外之外，不寬恕藥家鑫是張家道德低下，這種觀點非常荒唐。當有人搬出德國老太太和美國大學生槍殺案時，他們似乎忘記了這些國家的普遍認可的自由民主價值觀念，德國老太太及美國大學生槍殺案中受受者家人之所以高尚，除了不一樣的司法制度給受害人家屬帶來不一樣的情感認知外，這種行為是一種自覺行為，而非雙方博弈后社會給其道德壓力的結果。因為美國也是保留有死刑制度的，但責難者并未舉例出哪些死刑案件受害人家屬沒有給予寬恕而受社會責難。這本來是受害人或家屬的權利，既然是權利，交給受害人或家屬去選擇，如果在家鑫案中家屬選擇了諒解留藥家鑫一命，旁觀者不可因藥家鑫手段殘忍而非要殺之，反之，如果家屬選擇了不諒解藥家鑫，旁觀責難受害人家屬不寬容純屬越俎代庖的無理指責。

有人說，刑事案件中的潛規則，要么要錢，要么要命，張家既想要錢，也想要命，這是張家二錯。這種責難更讓我吃驚。塵規塵，土規土，在刑事案件中對加家人的刑事處罰與對受害人的民事賠償，是兩種不同性質的懲罰，刑事處罰側重對加害人行為的懲罰，而民事賠償則側重于對受害人因加害人違法行為造成損害的補償。從法理方面，這似乎是一個不值得討論沒有爭議的話題。全國有多少法院在執行要么要錢要么要命的潛規則不得而知，但這樣的潛規則有些讓人不可思議，這不僅將生命等同于物質交換，是對生命的漠視，更嚴重的是為司法腐敗創造了空間，在受家人一方為弱勢一方的時候，完全可能在法官的主導下，將受害人或家屬置于要公道還是要賠償的尷尬地位，給加害人創造討價還價的機會，達到既以錢買自由以錢買命的目的，又達到能少賠就少賠的目標，對司法公正的損害無以言比。如果按這樣的潛規則，日本不用對他的戰爭行為負任何賠償責任，因為美國的原子彈給了該國懲罰，同時也對戰犯進行了處罰。

有人說，這是張顯的炒作行為，目的是張顯想逃避藥家對他名譽侵權的責任，這是張家三錯，尤其錯在張顯，這同樣讓我吃驚。我不完全認可張顯的激情代理，但不要忘了，張顯是受害人家屬王輝的代理人，作為代理人，其代理行為是否合法及是否符合被代理人的利益應是對代理人的最高道德評判，其身份決定了他不可能有符合旁觀者愿望的理性選擇和中立態度，在維護被代理人利益的過程中，代理人身在此山中，對很多信息難識真面目，精神高度集中于博弈之中，可能任何致力于全心全意維護被代理人利益的代理人都會有此感受，理性的另一面可能就是傷害被代理人利益。站在藥家鑫一方，從利益選擇角度而言，通過雙方情勢對比，在某一時期二不一等（未經證實）的策略或許是理性的，但當情勢發生變化后，再來評價，前期的理性就恰恰為后期埋下了隱患。張顯的激情代理可能被認為是不理性的，面然而有一點無可爭議，從代理人的角度，張顯為被代理人爭取了最大利益，如果他的行為并不違法，從結果來看，他的代理行為是最理性的，這是最高的道德。至于最后藥家認為其發布了虛假信息侵犯了藥家名譽權，仍在訴訟中，有待法院明查定論，有侵權成立張顯自應承擔法律責任。試想，如果案發之初，如果雙方強弱不存在明顯的對顯，或許加害人一方會采取更保守的策略，不至于鋌而走險，消極對待協商，以至于后來措手不及。回頭來看，對加害人一方來說這是教訓，對司法實務來說，這是啟示，秩序建立于博弈之中，這個案例必然在刑事案件受害人與加害人之間建立一種新的秩序，但付出的代價非常慘痛。閑話少敘，作為王輝代理人的張顯，在殺人一案結案后，被加害人一方藥先生以名譽侵權推上被告席，如果把索贈與名名譽侵權案聯系起來看，代理人張顯說服被害人家屬一方或被害人一方主動采取合適手段幫助張顯倒是情理之中（記住張顯還是王輝的親戚，這是作為代理人的張顯的特殊身份），這僅僅是雙方博弈的繼續，這種博弈同樣是雙方當事人以為實現自身權利及利益的角逐，就如我們不可能強求藥先生放棄對張顯的訴訟一樣，我們也不可能強求張家放棄他們的權利，不論動機如何，那是他們的權利。

我們已無需指責藥家，他們付出了代價，我們責難張家更是無理，千錯萬錯，皆因藥家鑫殺人而起。更無需指責張顯，解鈴還需系鈴人，不管是風動還是幡動，心動不動還取決于張家和藥家兩家人。

責難只會成為激發兩家（兩在陣營）博弈的戰鼓，少打一槌，或放會讓兩家人多一點寧靜，這也許是旁觀者能做到的。