新中國(guó)成立后，中國(guó)法學(xué)發(fā)生了歷史性巨變，馬克思主義法學(xué)占據(jù)主導(dǎo)地位，法學(xué)隊(duì)伍日益顯示出馬克思主義思想武裝的理論力量。然而，令人無(wú)法想象的是，西方法學(xué)后來(lái)占據(jù)了主導(dǎo)地位。西方法學(xué)、注釋法學(xué)、講義法學(xué)的疊加，特別是西方法學(xué)，使中國(guó)法學(xué)陷入空前困境。
馬克思主義法學(xué)要么復(fù)興，要么毀滅，歷史到了這樣的選擇關(guān)頭。中國(guó)法學(xué)必須發(fā)生第二次巨變。首先是向有利于社會(huì)主義、有利于科學(xué)理論的方向轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變才有出路。實(shí)現(xiàn)從西方法學(xué)、注釋法學(xué)、講義法學(xué)向馬克思主義法學(xué)、學(xué)科法學(xué)、理論法學(xué)轉(zhuǎn)變，是擺脫法學(xué)理論困境的路徑。
一、從西方法學(xué)向馬克思主義法學(xué)轉(zhuǎn)變
應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，西方法學(xué)不是“西方的法學(xué)”，而是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)。“西方的法學(xué)”，是人類(lèi)法制文明的重要成果，為世界法學(xué)事業(yè)做出過(guò)重要貢獻(xiàn)。對(duì)于西方的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)，短短三四十年間，我國(guó)經(jīng)歷了“資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)”——“西方法學(xué)”——“現(xiàn)代法學(xué)”三次稱(chēng)謂的轉(zhuǎn)換。當(dāng)下盛行的是“現(xiàn)代法學(xué)”。這里，“西方”不見(jiàn)了，“資產(chǎn)階級(jí)”不見(jiàn)了，從而形成了西方法學(xué)一統(tǒng)天下的局面，中國(guó)法學(xué)“被普世”了，于是法學(xué)理論陣地淪陷。
在法學(xué)研究領(lǐng)域，西方法學(xué)的基本理念和原則、基本范疇和概念、基本理論，均形成法學(xué)界的主流。成為主流是從引進(jìn)開(kāi)始的。引進(jìn)有兩種情況，一種是全盤(pán)從大陸法系引進(jìn)，另一種是以大陸法系為主，兼引英美法系：
(1)基本理念和原則，幾乎都是從西方法學(xué)引進(jìn)的。西方自稱(chēng)其立法有三大支柱，即企業(yè)自治法、物權(quán)法和合同法，而其基本理念和原則是意思自治、物權(quán)絕對(duì)和契約自由。這些理念、原則及其演繹，幾乎充滿所有著述。
(2)概念和范疇，基本上都是從西方法學(xué)引進(jìn)的，包括西方的傳統(tǒng)概念、范疇和新概念、新范疇。反映經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法的新概念、新范疇，完全是從西方法學(xué)引進(jìn)的，而且是“成套設(shè)備”。在基本概念和范疇中大的概念和范疇，又包含各自體系化的各層級(jí)的概念和范疇。我們知道，法的概念和范疇是客觀事實(shí)和法律事實(shí)之網(wǎng)的網(wǎng)結(jié)性概括和總結(jié)。把體系化的概念和范疇引進(jìn)來(lái)，使之成為我國(guó)法學(xué)的概念和范疇，反映了西方法學(xué)對(duì)于我國(guó)法學(xué)全方位的實(shí)質(zhì)性影響。
(3)基本理論，大都是從西方法學(xué)引進(jìn)的。西方法學(xué)的基本理論是體系化的(我已概括過(guò)的諸多基本理論，不再贅述)。譬如其中的“契約社會(huì)”理論，是由“從身份到契約”理論，“自然自由”理論、“自然平等”理論、“公共幸福”理論、“永恒權(quán)利”理論、“自由協(xié)議”理論、“政治共同體”理論、“正當(dāng)國(guó)家”理論等等一系列理論構(gòu)成的。個(gè)別理論的影響是局部的，但基本理論的影響卻是全局性的。引進(jìn)西方國(guó)家體系化的基本理論，其后果必然是中國(guó)法學(xué)被體系化地化解。
我們?yōu)槭裁匆懦馕鞣椒▽W(xué)?當(dāng)然在于它的資產(chǎn)階級(jí)政治性。社會(huì)主義法同資本主義法是兩種根本不同類(lèi)型的法律制度，在性質(zhì)和立法目的、法律原則、調(diào)整機(jī)制等重大方面，是不可能“趨同”的，法學(xué)理論也不可能“趨同”。假如拋開(kāi)政治而談，西方法學(xué)一是不適合中國(guó)國(guó)情，二是18世紀(jì)的東西不適合21世紀(jì)的今天。
西方人吃飯用刀子、叉子，中國(guó)人用筷子。西方人吃的牛排、羊排用筷子捅不動(dòng)，中國(guó)人吃白菜燉粉條無(wú)法用刀子、叉子。那么我們可不可以也天天吃牛排、羊排呢?不可以的。80年代初，暴富人群像被關(guān)了一夜的羊突然闖入菜園，瘋狂吞噬，整天大魚(yú)大肉，結(jié)果脂肪燃燒，數(shù)九寒天睡覺(jué)蹬被子，感冒發(fā)高燒，嗚呼哀哉也。中國(guó)上下五千年，飲食起居習(xí)慣綿延至今，誰(shuí)也改不了。西方人大凡吃面包，我們大凡吃饅頭，哪個(gè)更文明更開(kāi)化一些呢?面包是直接往火上烤，同人類(lèi)剛剛學(xué)會(huì)熟食時(shí)將動(dòng)物在火上烤一樣，而饅頭已經(jīng)超越直接火烤了，是用作為中介物的水來(lái)蒸熟。一個(gè)是兩三千年前就使用蒸熟，一個(gè)是兩三千年后才知道烤熟。我反對(duì)“民族優(yōu)劣論”，這里指的僅僅是人類(lèi)文明的非同步過(guò)程。
應(yīng)當(dāng)警醒的是，我們引進(jìn)的西方法學(xué)，是自由資本主義時(shí)期的法學(xué)。1848年席卷歐洲的人民革命風(fēng)暴之后，經(jīng)過(guò)“十年時(shí)代”，于19世紀(jì)下半葉，資本主義開(kāi)始走向壟斷和國(guó)家壟斷。至此，自由資本主義時(shí)期法學(xué)上的企業(yè)自治、物權(quán)絕對(duì)和契約自由轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)法治、物權(quán)相對(duì)和契約限制。我們?yōu)槭裁床灰M(jìn)后者而偏偏引進(jìn)前者并鋪天蓋地地鼓吹?為什么用馬克思主義原理研究壟斷和國(guó)家壟斷資本主義時(shí)期的法學(xué)理論而被認(rèn)為大逆不道，進(jìn)行默殺或打殺?西方國(guó)家自己搞“新法”，搞企業(yè)法治、物權(quán)相對(duì)和契約限制之類(lèi)，成就了崛起、世界霸權(quán)，為什么讓中國(guó)搞“舊法”，從企業(yè)自治、物權(quán)絕對(duì)和契約自由之類(lèi)爬行開(kāi)始，以期演變成任人欺凌的半資本主義半殖民地社會(huì)?
《伊索寓言》里說(shuō)：狐貍為了奪得烏鴉嘴里的一塊肉，夸耀它身材魁梧，羽毛美麗，應(yīng)當(dāng)為鳥(niǎo)禽之王，若再歌唱起來(lái)，就更當(dāng)之無(wú)愧。烏鴉忘乎所以了，真的要唱起來(lái)，可剛一張嘴，肉掉下了。狐貍騙得的是一塊肉，而那些懷藏鬼狐之心的人，要騙得的卻是社稷江山。法學(xué)概念和基本范疇是人類(lèi)的法制文明成果，可到了資產(chǎn)階級(jí)手里，經(jīng)過(guò)華麗的包裝，隱去階級(jí)統(tǒng)治的無(wú)恥、殘暴和血腥，然后推銷(xiāo)給我們。“憲政”呀，“司法獨(dú)立”呀，看上去是美麗的，然而其三權(quán)分立、政黨政治、司法優(yōu)位、軍隊(duì)國(guó)家化等等固有含義，是不會(huì)更改的。那些每條皺紋都隱藏陰謀和仇恨的人，深諳此道。他們指望在美麗的謊言下，共產(chǎn)黨被推翻了，人民民主專(zhuān)政的國(guó)體和人民代表大會(huì)政體被顛覆了。新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體不是烏鴉，自會(huì)識(shí)破法學(xué)上的任何詭異。
應(yīng)當(dāng)指出，法學(xué)界的廣大黨員和知識(shí)分子是好的和比較好的。他們勤勤懇懇，忠實(shí)于黨和人民，是思想政治工作的動(dòng)力，是意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)的依靠力量。有人挑撥離間，制造“西方法學(xué)人人有份”的輿論，造謠說(shuō)“57年的反右斗爭(zhēng)又來(lái)了”，以煽動(dòng)知識(shí)分子與黨的對(duì)立情緒。我們知道，搞西方法學(xué)與受西方法學(xué)影響是有嚴(yán)格界限的;為發(fā)展社會(huì)主義法學(xué)而研究西方法學(xué)與為建立西化法學(xué)而引進(jìn)西方法學(xué)是有嚴(yán)格界限的;利用西方法學(xué)建立資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)與借鑒西方的法制文明成果是有嚴(yán)格界限的。
馬克思主義法學(xué)是惟一科學(xué)的法學(xué)理論。
馬克思主義法學(xué)理論，是19世紀(jì)40年代由馬克思、恩格斯創(chuàng)立的，第一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家蘇聯(lián)繼承和發(fā)展的，我國(guó)和其他社會(huì)主義國(guó)家創(chuàng)造性地豐富和完善的。在人類(lèi)法的認(rèn)識(shí)史上，馬克思主義法學(xué)理論第一次把法學(xué)變成了科學(xué)。
科學(xué)的法學(xué)理論是時(shí)代的產(chǎn)物，表現(xiàn)了法學(xué)發(fā)展的歷史必然性。其理論體系，從法律觀上為實(shí)行社會(huì)主義法律制度作了無(wú)懈可擊的論證。在法的發(fā)生論中，論證了法產(chǎn)生的前提，論證了其物質(zhì)條件和認(rèn)識(shí)條件，論證了法與私有制的關(guān)系。同時(shí)，也論證了由原始社會(huì)的一般約束規(guī)則到法的演變及法產(chǎn)生的客觀必然性。在法的范疇論中，形成了作為法學(xué)基礎(chǔ)的概念、范疇和范疇體系的思想。特別是在概念和范疇的演繹和運(yùn)用中，以社會(huì)主義同資本主義的本質(zhì)區(qū)別為中心線索，強(qiáng)調(diào)資本主義法的歷史局限性和暫時(shí)性，對(duì)資本主義憲政、立法和司法進(jìn)行了理?yè)?jù)充分的批判。在法的權(quán)利論中，涉及了法律上規(guī)定的幾乎全部類(lèi)別的權(quán)利和自由，論證了權(quán)利和自由的自身規(guī)定性、相對(duì)性、真實(shí)性和實(shí)現(xiàn)的條件，論證了權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。在馬克思主義法學(xué)那里，有完整的人權(quán)和所有權(quán)理論。在法的作用論中，論證了法的相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)發(fā)生影響，在一定條件下表現(xiàn)為主要的決定性的反作用，在某種限度內(nèi)改變經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)，論證了法對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的加速作用或阻礙作用，同時(shí)也否定了法律決定論，即否定了回避法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，把法律看作是經(jīng)濟(jì)狀況的決定性原因的法律觀。在法的歸屬論中，把法歸屬于上層建筑，屬于上層建筑的主要組成部分。從上層建筑屬性出發(fā)，論證了法在階級(jí)消滅之前始終存在階級(jí)性，論證了法與上層建筑中其他設(shè)施、構(gòu)成機(jī)關(guān)的相互影響關(guān)系，以及統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)以維護(hù)法律為職責(zé)的權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)維護(hù)統(tǒng)治的實(shí)質(zhì)。
上述列舉的只是馬克思主義法學(xué)理論體系中的幾個(gè)方面。科學(xué)的法學(xué)理論反映了法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，只要人類(lèi)社會(huì)還是階級(jí)社會(huì)，就不能改變。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)說(shuō)，科學(xué)的法學(xué)理論沒(méi)有終結(jié)真理，為人們堅(jiān)持并創(chuàng)造性的發(fā)展預(yù)留了廣闊的空間。它容許補(bǔ)充、修正，容許在新的時(shí)代條件下進(jìn)行新的解釋?zhuān)蝗菰S篡改、歪曲或閹割，更不容許推翻。有些人認(rèn)為，馬克思主義法學(xué)“只有觀點(diǎn)，沒(méi)有理論體系”，理論體系是蘇聯(lián)搞起來(lái)的“斯大林模式”。這是不符合實(shí)際的。凡是通讀過(guò)《馬克思恩格斯全集》和《列寧全集》的人都懂得，馬克思主義法學(xué)不僅理論是創(chuàng)新的，而且理論體系是完備的，成功地完成了理論體系的相應(yīng)方面。蘇聯(lián)社會(huì)主義時(shí)期的法學(xué)理論，是依據(jù)馬克思主義法學(xué)概括的，并結(jié)合社會(huì)主義法制建設(shè)實(shí)際發(fā)展的，不存在西方描述的所謂“斯大林模式”問(wèn)題。如果“蘇馬非馬”的論調(diào)成立，那么指稱(chēng)“中馬非馬”則是順理成章的了。
科學(xué)的法學(xué)理論的產(chǎn)生，是舊法學(xué)的終結(jié)，新法學(xué)的開(kāi)端。從此，人類(lèi)法學(xué)思想發(fā)展走向了一個(gè)嶄新的階段，法學(xué)理論真正具有了科學(xué)性質(zhì)。與舊法學(xué)相比，馬克思主義法學(xué)開(kāi)宗明義地提出了無(wú)產(chǎn)階級(jí)的法律觀。舊法學(xué)是剝削階級(jí)的法律觀，舊法學(xué)不敢承認(rèn)法和法學(xué)理論的階級(jí)實(shí)質(zhì)，宣揚(yáng)他們的法和法學(xué)是“超階級(jí)”的、“無(wú)黨派性”的，是代表“全社會(huì)利益”的。馬克思主義法學(xué)明確指出法的階級(jí)性，公開(kāi)承認(rèn)自己理論的階級(jí)性和黨性原則，這就為法律觀的科學(xué)性奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。舊法學(xué)實(shí)用主義地解釋法律世界，不懂得法的發(fā)展規(guī)律，其理論是為了滿足一記的私利，因而經(jīng)不住科學(xué)和實(shí)踐的檢驗(yàn)。馬克思主義法學(xué)用歷史唯物主義和辯證唯物主義說(shuō)明法學(xué)，揭示了客觀世界的普遍規(guī)律和法的發(fā)展規(guī)律，利用自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)成果正確地概括了法學(xué)的全貌，因而具有嚴(yán)密的科學(xué)性。由于成功地解決了法的階級(jí)性與社會(huì)性的關(guān)系、法的批判與繼承的關(guān)系、西方法學(xué)與社會(huì)主義法學(xué)的關(guān)系，從而使法學(xué)繼續(xù)走在科學(xué)的道路上。
在馬克思主義指引下，我們的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)是充分反映時(shí)代要求的，適合我國(guó)國(guó)情的，符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律和法的發(fā)展規(guī)律的法學(xué)理論，是具有中國(guó)特點(diǎn)、中國(guó)風(fēng)格和中國(guó)氣派的法學(xué)理論。從西方法學(xué)到馬克思主義法學(xué)的轉(zhuǎn)變，就是首先要轉(zhuǎn)變到這樣的法學(xué)理論上來(lái)。
二、從注釋法學(xué)向?qū)W科法學(xué)轉(zhuǎn)變
注釋方法—注釋主義方法論—注釋法學(xué)理論，是注釋法學(xué)形成的基本線索。
采用注釋方法，對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行解釋?zhuān)且环N重要的應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的法學(xué)方法。
注釋法學(xué)不是注釋方法的結(jié)果，而是注釋主義方法論的產(chǎn)物。注釋主義是一種關(guān)于法學(xué)方法的總觀念。之所以形成由注釋方法上升為注釋主義，并在注釋主義指導(dǎo)下形成注釋法學(xué)，蓋緣于注釋主義方法論。
注釋主義方法論的主要問(wèn)題是：
第一，注釋主義使理論跟著法律法規(guī)跑，法學(xué)理論失去了應(yīng)有的指導(dǎo)性和學(xué)術(shù)理論性。
沒(méi)有立法支撐的法學(xué)理論，是不存在的。然而，如果認(rèn)為把法律法規(guī)的內(nèi)容稍加改動(dòng)，再涂抹些“理論”色彩，就成為法學(xué)理論，那就把思維抽象工作看得太愜意了。如房地產(chǎn)法規(guī)定，土地使用權(quán)出讓?zhuān)梢圆扇∨馁u(mài)、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。按照這一規(guī)定，把這幾種方式逐一加以解釋?zhuān)?ldquo;理論”工作就完成了。可是，為什么采取這幾種方式，其運(yùn)作機(jī)理是什么，它們各自可能存在哪些避害等等這些理論范圍的內(nèi)容，則無(wú)以揭示。結(jié)果，房地產(chǎn)大亨和管理機(jī)關(guān)一窩蜂似的采用“協(xié)議”方式。權(quán)錢(qián)交易、損公肥私、哄抬房?jī)r(jià)，幾年光景便成為富可敵國(guó)的萬(wàn)億富翁，而房奴卻背負(fù)起一輩子都還不清的“閻王債”。理論上應(yīng)當(dāng)指出立法必須廢除“協(xié)議方式”，而我們的法學(xué)家還是理論跟著法律跑!如婚姻法規(guī)定，實(shí)行一夫一妻制。對(duì)這個(gè)規(guī)定的認(rèn)識(shí)，存在巨大的理論空間。恩格斯在《家庭、私有制和國(guó)家的起源》里說(shuō)，資產(chǎn)階級(jí)的一夫一妻制，以通奸和賣(mài)淫為補(bǔ)充。恩格斯的論述是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模讶【喭楹唾u(mài)淫，作為維護(hù)一夫一妻制的必要條件。通奸是指一方或雙方已有配偶，如雙方均未有配偶，則不構(gòu)成通奸，屬于道德領(lǐng)域。國(guó)民黨的婚姻法規(guī)定一夫一妻制，但最高法院的司法解釋卻是“娶妾并非婚姻”，又另解釋指稱(chēng)妾“為家屬”，使娶妾合法化。我國(guó)時(shí)下也以“包二奶”為補(bǔ)充，形成了事實(shí)上的“妻妾制”。我們的法學(xué)理論沒(méi)有跟著恩格斯跑，沒(méi)有跟著實(shí)踐跑，還是跟著法律跑。
法學(xué)理論是關(guān)于法的全部主張、學(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)。法學(xué)理論之所以具有內(nèi)在的完整性、嚴(yán)謹(jǐn)性和徹底性，是因?yàn)樗母鱾€(gè)組成部分都采用統(tǒng)一的法律觀和方法論。法學(xué)理論是法律觀和方法論的表現(xiàn)形式。而且，法學(xué)理論是立法、執(zhí)法、司法和守法的理論基礎(chǔ)。如果以注釋為志業(yè)，使法學(xué)理論變成法律法規(guī)的復(fù)制品或鑲嵌物，那么這種法學(xué)理論就不能稱(chēng)之為理論。
第二，注釋主義導(dǎo)致法律自身判斷自身，使法律本身成為其是、其優(yōu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
忠實(shí)于法律文本，以法律文本為是、為優(yōu)，是注釋主義的基本特征。因?yàn)樽⑨尣淮嬖趯?shí)在法以外的價(jià)值判斷，也不存在對(duì)法律的理論論證，因而注釋主義產(chǎn)生了“自身判斷自身”的命題。判斷立法的是非和優(yōu)劣，不是法律被制定出來(lái)的時(shí)候，而是在爾后被實(shí)踐所證明的時(shí)候。任何事物都不能自身判斷自身，評(píng)價(jià)和判斷標(biāo)準(zhǔn)只存在于事物的外部。
如所有權(quán)中所有同占有的關(guān)系。在理論上，占有權(quán)、使用權(quán)不能對(duì)抗所有權(quán)，占有權(quán)、使用權(quán)只是所有權(quán)的一種權(quán)能。你到酒店住宿，享有入住房間的占有權(quán)、使用權(quán)，但你不能把這種占有權(quán)、使用權(quán)賣(mài)了，你賣(mài)了，就是把酒店的所有權(quán)賣(mài)了。把別人的所有權(quán)賣(mài)了，卻說(shuō)成賣(mài)的是使用權(quán)，這樣神奇的手法，為江洋大盜所不及。在所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四個(gè)權(quán)能中，占有具有關(guān)鍵和基礎(chǔ)地位。使用、收益、處分的前提條件是占有。經(jīng)典作家十分注重對(duì)占有的研究，馬克思和恩格斯說(shuō)過(guò)大致是這樣的話：我的大禮服，只有當(dāng)我還能處理、抵押或出賣(mài)它時(shí)，只有當(dāng)它還是買(mǎi)賣(mài)的物品時(shí)，才是我的私有財(cái)產(chǎn)。可如果被別人穿成破衣服之后，就把我變成衣衫襤褸的人。這里，再清楚不過(guò)的指明了所有權(quán)與占有的關(guān)系。我有大禮服的所有權(quán)，可被他人占有，變成一件破衣服后，這件大禮服的所有權(quán)對(duì)于我還有什么意義?如果立法上用占有、使用、收益、處分的權(quán)能實(shí)際上替代所有權(quán)本身，那么所有權(quán)便化為烏有了。
注釋主義最明顯的表現(xiàn)是法學(xué)理論對(duì)法的廢改立的態(tài)度。法律制定出來(lái)了，說(shuō)好好好，這個(gè)法律廢除了，仍然是好好好;對(duì)這一條，說(shuō)制訂得好好好，這一條修改了，又說(shuō)修改得好好好。到底這個(gè)法律好不好、這一條好不好，在注釋主義那里是沒(méi)有是非的。
注釋主義不是評(píng)法律之優(yōu)劣、論法律之得失，而是以法律自身為注釋標(biāo)準(zhǔn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，注釋不出真理，注釋不出法的進(jìn)步和社會(huì)進(jìn)步。
第三，注釋主義阻礙法律本身的完善和發(fā)展。
在注釋主義那里，法的廢、改、立，法的完備和發(fā)展，只是一個(gè)自然史過(guò)程，把注釋工作搞好了，年復(fù)一年地搞下去，法律就自然而然地完備和發(fā)展了。
注釋主義強(qiáng)調(diào)法的“完備”，追求法律法規(guī)的完整和立法的體系化。在立法以西方法為參照系，“缺什么法補(bǔ)什么法”的立法戰(zhàn)略下，產(chǎn)生了“法律法規(guī)越多越好、規(guī)定的越細(xì)越好”的思想方法。其實(shí)，“完備”與“完善”不是一回事，“完備”意味著多，而“完善”意味著好。“完善”是在一定立法的基礎(chǔ)上講求立法的質(zhì)量和恰當(dāng)性，這就要求立法注重相互聯(lián)系和立法技術(shù)，中心是解決法的機(jī)能和法的機(jī)制問(wèn)題。追求立法的數(shù)量，追求立法的“JDP”，追求完備的立法體系，都是脫離實(shí)際的、不符合中國(guó)國(guó)情的。
在法的發(fā)展問(wèn)題上，注釋主義固守庸俗發(fā)展觀，認(rèn)為法是孤立的、靜態(tài)的，法的變化是數(shù)量的增減和國(guó)別的變更，因而把工作和研究的重點(diǎn)放在法的修改、法的移植和法的繼承等方面。法的修改是對(duì)急用先立的倉(cāng)促立法的修改，移植、繼承是對(duì)西方法的移植和繼承，而這些修改、移植、繼承都是注釋主義方法論的產(chǎn)物。
法注釋是主觀過(guò)程，主觀上的“完備”、“數(shù)量增加”的發(fā)展，是不符合法的完善和發(fā)展的客觀過(guò)程的。法注釋主義阻礙了法律本身合乎規(guī)律的發(fā)展。
第四，注釋主義奉注釋方法為惟一可靠的法學(xué)方法，在采用其他法學(xué)方法的場(chǎng)合，其他法學(xué)方法均服從于或服務(wù)于法的注釋目的和任務(wù)。
在很長(zhǎng)的時(shí)期里，注釋法學(xué)刻板地因襲傳統(tǒng)的注釋方法，以現(xiàn)成的法律文本為圭臬，法言法語(yǔ)，注疏章句，排斥其他法學(xué)方法。“惟注釋論”堅(jiān)持“法言法語(yǔ)”，認(rèn)為引進(jìn)其他學(xué)科的術(shù)語(yǔ)、理論，“沖擊了法學(xué)語(yǔ)言”，“法學(xué)變味了”。其實(shí)，法學(xué)特別應(yīng)當(dāng)注重法的對(duì)象的研究。法的對(duì)象是社會(huì)，搞法學(xué)研究不懂社會(huì)，對(duì)社會(huì)實(shí)態(tài)和發(fā)展規(guī)律甚至連其他社會(huì)科學(xué)的名詞術(shù)語(yǔ)都不甚了了，這個(gè)法學(xué)是不可能搞好的。況且，“法言法語(yǔ)”本身也需要改變。在注釋主義那里，諸如法的經(jīng)濟(jì)分析方法(并非西方的“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”、“法律經(jīng)濟(jì)分析”)橫斷學(xué)科方法、定量分析方法等新法學(xué)方法是排斥在外的;在傳統(tǒng)法學(xué)方法中，法比較方法、法實(shí)證方法的應(yīng)用，被納入法注釋方法的軌道。這些方法，主要是在注釋的基礎(chǔ)上，在注釋過(guò)程中被采用的。
法學(xué)方法是多種多樣的，注釋方法不是唯一的法學(xué)方法。法注釋主義方法論導(dǎo)致單一注釋方法，進(jìn)而導(dǎo)致注釋法學(xué)，這種方法論的弊害日益顯現(xiàn)出來(lái)。
第五，注釋主義堵塞了法學(xué)理論通向科學(xué)的道路。
注釋主義認(rèn)為，法學(xué)是解釋或注釋之學(xué)，法學(xué)就是注釋法學(xué)，注釋法學(xué)或法解釋學(xué)是在研究、運(yùn)用、解釋法律法規(guī)時(shí)的方法，在一定程度上說(shuō)是研究、運(yùn)用、解釋的技術(shù)規(guī)范。這里，問(wèn)題不僅僅在于混淆了方法與方法論的區(qū)別，更在于把謬誤當(dāng)作科學(xué)。
某國(guó)一著名公園規(guī)定，任何人不得在公園的長(zhǎng)椅上過(guò)夜。注釋法學(xué)對(duì)“夜”按通常說(shuō)法，解釋為日落到日出之間的時(shí)段;對(duì)“任何人”解釋為全部社會(huì)成員，包括總統(tǒng)、部長(zhǎng)和億萬(wàn)富翁等等，由此贊嘆歐式民主之偉大。“誰(shuí)人都不得”，這是“在法律面前人人平等”，何其公平正義!然而，有誰(shuí)夜間跑到公園的長(zhǎng)椅上去睡覺(jué)呢?只有那些無(wú)家可歸的人和流浪漢。這一條規(guī)定，正是為這些人準(zhǔn)備的。明明是非公平非正義，卻說(shuō)成公平正義。
前些年，在“清理企業(yè)三角債”運(yùn)動(dòng)中，說(shuō)黃世仁討債是“按合同辦事”，把楊白勞說(shuō)成欠債不還的“老賴(lài)”，不僅要還債，還要承擔(dān)“違約責(zé)任”。為了為黃世仁翻案，媒體、市井一片喧囂、戲謔。經(jīng)典作家無(wú)情地批判資本主義法的罪惡，一針見(jiàn)血地指出，法律上的公平正義，是經(jīng)濟(jì)不公平不正義的避難所。這句話何等深刻!楊白勞到哪里去尋找公平正義呢?只有“刀把子”掌握在黨和人民手里，到社會(huì)主義法那里、到人民法學(xué)家那里，才能找到。
事實(shí)說(shuō)明，無(wú)論在日本，還是在中國(guó)的民國(guó)時(shí)期和退據(jù)臺(tái)灣時(shí)期，都是繼受了大陸法系的近代法，繼受了注釋方法，其法學(xué)理論都是以注釋法學(xué)為基礎(chǔ)，對(duì)制定法的內(nèi)容做出以法為據(jù)的解釋。以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的大陸法系立法是農(nóng)耕社會(huì)的產(chǎn)物，至今歷經(jīng)200多年，何以在當(dāng)代、在繼受?chē)?guó)仍然生存?就是因?yàn)榇_立了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的根本原則。實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必然以私人財(cái)產(chǎn)權(quán)為前提，只要私有制不改變，確認(rèn)和保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法便是到處被接受的。對(duì)這樣的法通過(guò)注釋主義，便使各國(guó)法學(xué)理論具有相同或類(lèi)似的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。
注釋法學(xué)沒(méi)有進(jìn)入學(xué)科理論領(lǐng)域。形成一門(mén)學(xué)科需要具備三個(gè)條件：一是有明確的研究對(duì)象和固定的領(lǐng)域;二是有理論體系;三是有科學(xué)的方法論。具備這些條件，形成了“一般理論”，便實(shí)現(xiàn)了從注釋法學(xué)向?qū)W科法學(xué)的轉(zhuǎn)變。
“一般理論”是學(xué)科成立的前提，學(xué)科必須通過(guò)“一般理論”表現(xiàn)出來(lái)。如《普通化學(xué)》、《普通物理學(xué)》是化學(xué)學(xué)科、物理學(xué)科的“一般理論”。任何學(xué)科都必須有自己學(xué)科的“一般理論”，沒(méi)有“一般理論”，這個(gè)學(xué)科無(wú)以建立。“一般理論”，是該學(xué)科基礎(chǔ)的、基本的理論。化學(xué)學(xué)科中的《無(wú)機(jī)化學(xué)》、《有機(jī)化學(xué)》、《分析化學(xué)》、《物理化學(xué)》等等，以《普通化學(xué)》的“一般理論”為基礎(chǔ)，而其《物理化學(xué)》中的《結(jié)構(gòu)化學(xué)》、《量子化學(xué)》、《電化學(xué)》、《光化學(xué)》、《結(jié)晶化學(xué)》等等，亦以《普通化學(xué)》的“一般理論”為基礎(chǔ)。上述諸分支學(xué)科又必須有自己的“一般理論”，同時(shí)，以《普通化學(xué)》和《物理化學(xué)》的“一般理論”為基礎(chǔ)。這就是“一般理論”之于學(xué)科及其分支學(xué)科的地位。
法學(xué)學(xué)科及其分支學(xué)科理論，應(yīng)當(dāng)是“一般理論”的反映和表現(xiàn)。研究“自然的”數(shù)理化學(xué)科是比較成熟的學(xué)科，已經(jīng)形成了科學(xué)的“一般理論”，但研究“社會(huì)的”社會(huì)科學(xué)學(xué)科，有的“一般理論”形成了，有的沒(méi)有形成。法學(xué)學(xué)科中“一般理論”有的相對(duì)成熟些，有的不成熟，過(guò)幾年就變一次。
自從法被“一般理論”解釋時(shí)起，法學(xué)就進(jìn)入了一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科階段。法學(xué)學(xué)科是人類(lèi)思想成果的一部分，它改變先是依附于禮、爾后依附于政治學(xué)的混合和混亂狀況，使法的注釋文本被法學(xué)理論所替代。實(shí)踐證明，注釋主義不是法學(xué)通向理論的橋梁。只有形成作為“一般理論”的學(xué)科法學(xué)，才能說(shuō)法學(xué)通向理論的道路已經(jīng)找到了。
三、從講義法學(xué)向理論法學(xué)轉(zhuǎn)變
講義法學(xué)是注釋法學(xué)的教材形式，而教材的基本內(nèi)容、結(jié)構(gòu)框架又是一部法律法規(guī)的基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)框架。講義法學(xué)的結(jié)果是，對(duì)法律法規(guī)的規(guī)定和編排稍加改動(dòng)，加上外國(guó)的立法沿革、學(xué)說(shuō)綜述之類(lèi)，就成為這門(mén)學(xué)科的法學(xué)理論了。這就形成了“一本講義打天下”的理論局面。
傳統(tǒng)法學(xué)講義是注釋法學(xué)的典型形式。我國(guó)現(xiàn)行法學(xué)講義的基本結(jié)構(gòu)是“一總多分”，即一個(gè)總論加多個(gè)分論。除總論、分論之外，還有總則、分則之編法。問(wèn)題在于，在體例上，總論應(yīng)當(dāng)體系化地闡釋本學(xué)科的基本理論，分論應(yīng)當(dāng)是對(duì)法律制度進(jìn)行分析、論證和說(shuō)明，而不是法律法規(guī)的復(fù)述和簡(jiǎn)單安排;在結(jié)構(gòu)上，基本理論應(yīng)當(dāng)貫穿全部法律制度，以體現(xiàn)作為一門(mén)學(xué)科應(yīng)有的邏輯結(jié)構(gòu)，避免總論同分論脫節(jié)，成為“兩層皮”;在內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)有屬于學(xué)科自己的范疇、定義、立法原則、調(diào)整原理，而不是把其他學(xué)科的東西稍加改動(dòng)，或者僅僅“換一個(gè)說(shuō)法”等等。
實(shí)際上，法學(xué)學(xué)科的講義要體現(xiàn)作為講義的“三基四性”要求，即基本理論、基礎(chǔ)知識(shí)、基本技能和科學(xué)性、資料性、通說(shuō)性、適用性。我們知道，講義是已知知識(shí)的概括和總結(jié)，理論是對(duì)未知知識(shí)的探索和論證。如果法學(xué)理論研究從法學(xué)講義出發(fā)，從法學(xué)講義里找題目、找根據(jù)、找答案，那么實(shí)現(xiàn)從講義法學(xué)到理論法學(xué)的轉(zhuǎn)變幾乎是不可能的。
一般說(shuō)來(lái)，講義體系和理論體系在科學(xué)意義上說(shuō)應(yīng)當(dāng)是一致的，但作為一門(mén)科學(xué)的理論體系和作為一門(mén)課程的講義體系是有區(qū)別的。
首先，法學(xué)理論體系不是一般的知識(shí)系統(tǒng)，而是這門(mén)學(xué)科的理論框架。這個(gè)理論框架，是其邏輯體系的辯證結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形式，邏輯環(huán)節(jié)(概念的規(guī)定性、轉(zhuǎn)化)——邏輯鏈條(判斷的歸屬、過(guò)渡)——邏輯支架(推理的深化)——邏輯骨骼(篇、章，節(jié)的辯證聯(lián)結(jié))，乃是法學(xué)的科學(xué)體系不可缺少的基本結(jié)構(gòu)。講義體系，則是為了向?qū)W生傳授知識(shí)的需要而編寫(xiě)的課程知識(shí)系統(tǒng)。因此，講義體系具有實(shí)用性、簡(jiǎn)明和隨意性的特征。
其次，法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是知識(shí)系統(tǒng)全面的歷史的總結(jié)。理論體系產(chǎn)生的過(guò)程，是漫長(zhǎng)的科學(xué)研究過(guò)程，是一部分人單項(xiàng)探討到許多人綜合性探討的復(fù)雜過(guò)程，而講義體系則是從教學(xué)對(duì)象出，為適應(yīng)教學(xué)需要，利用現(xiàn)有知識(shí)材料所拼成的知識(shí)框架。這個(gè)知識(shí)框架，不可能是法的知識(shí)系統(tǒng)全面的歷史的總結(jié)。因此，相對(duì)于法的講義體系而言，法的理論體系具有高度的理論性、嚴(yán)密的系統(tǒng)性和知識(shí)的完整性特征。
最后，法學(xué)理論體系是反映客觀法律世界本質(zhì)內(nèi)容的穩(wěn)定的理論表現(xiàn)形式，而不是一個(gè)空洞的暫時(shí)的知識(shí)外殼。一般說(shuō)來(lái)，講義體系要根據(jù)不同的接受對(duì)象，從不同教學(xué)大綱的不同教學(xué)目的的要求出發(fā)，同時(shí)又要充分考慮到教學(xué)時(shí)數(shù)。這樣，講義體系便是一個(gè)暫時(shí)的知識(shí)外殼了。法學(xué)理論體系必須揭示原理性的東西，具有普遍實(shí)用性，它不在于敘述法律法規(guī)“怎樣規(guī)定”，而在于充分論證“為什么這樣規(guī)定”。法學(xué)理論體系必須具有相對(duì)穩(wěn)定性特征，除非基本理論或關(guān)鍵內(nèi)容有重大的實(shí)質(zhì)性突破，否則體系不會(huì)輕易改變。總之，同任何學(xué)科的理論體系一樣，法學(xué)理論體系是由原始科學(xué)材料、科學(xué)的概念和范疇、假說(shuō)、科學(xué)規(guī)律和基本理論組成的。
講義法學(xué)的對(duì)象是法律法規(guī)，領(lǐng)域是立法，而作為理論法學(xué)的對(duì)象是研究法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)律，領(lǐng)域是社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系;講義法學(xué)的體系是通過(guò)注釋法律法規(guī)形成的注釋體系，缺乏嚴(yán)格意義上的論證，其結(jié)構(gòu)一般是板塊結(jié)構(gòu)，而理論法學(xué)則與之相反;講義法學(xué)是將注釋方法上升為注釋主義，把注釋主義作為方法論，而理論法學(xué)的方法論則是法律辯證法這一科學(xué)的法律觀。
在法的領(lǐng)域，“理論”離開(kāi)法律法規(guī)是不可想象的。問(wèn)題不在于“理論”里有沒(méi)有法律規(guī)定，而在于是以法律法規(guī)為中心，還是以法律制度為中心。這里的“法律制度”，不是通常作為法律法規(guī)同義語(yǔ)的法律制度，而是同類(lèi)法規(guī)范一定總和意義上的法律制度。在當(dāng)代，一部法律法規(guī)通常包含諸多屬于不同法部門(mén)的法律規(guī)范。法律制度是跨法部門(mén)的、跨法律法規(guī)的同類(lèi)法規(guī)范的一定總和。對(duì)這樣的法律制度的論證，具有理論特點(diǎn)，已經(jīng)進(jìn)入了“理論”的領(lǐng)域。
譬如，講義里關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織的法律制度，通常按全民所有制企業(yè)法、集體所有制企業(yè)法、私營(yíng)企業(yè)法、外商投資企業(yè)法和公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等立法類(lèi)別，分別設(shè)置對(duì)應(yīng)的法律制度章節(jié)，引用上述立法的具體條文或規(guī)定，進(jìn)行立法的復(fù)制或演繹。這樣的講義，就沒(méi)有進(jìn)入“理論”領(lǐng)域。按照法體制理論，以法律制度為中心，則要求從不同法部門(mén)、不同法律法規(guī)中，把同類(lèi)法規(guī)范“集合”起來(lái)，經(jīng)過(guò)理論整合，形成不同的法律制度。這樣，講義里的法律制度部分，就不再是法律法規(guī)的復(fù)制品了，應(yīng)當(dāng)說(shuō)進(jìn)入了“理論”領(lǐng)域。這里所言“法律制度”，按層級(jí)進(jìn)行整合，可細(xì)化為3個(gè)層級(jí)，即基本法律制度、分支法律制度和具體法律制度，這是經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)研究而成的法律制度分類(lèi)，是理論思維的成果。按這樣的法律制度編排，可以避免因法律法規(guī)變動(dòng)而出現(xiàn)頻繁修訂教材的局面。法律制度是對(duì)固定的，因?yàn)橄鄬?duì)類(lèi)型化的社會(huì)關(guān)系不會(huì)輕易改變。因此，法的廢、改、立不會(huì)突破相對(duì)固定的法律制度，必定被包含在一定的法律制度框架內(nèi)。如果法律制度的設(shè)計(jì)能夠達(dá)致科學(xué)水平，或能成為元素周期表一樣的東西，那么，法律制度的“族”和“周期”的交匯點(diǎn)，在某一法律制度項(xiàng)下，同樣會(huì)存在和出現(xiàn)可以預(yù)見(jiàn)的法的廢、改、立的具體“元素”即法規(guī)范。
在講義法學(xué)與理論法學(xué)的區(qū)別里，人們看到了理論的重要性。
什么是法學(xué)理論?法學(xué)理論是法的系統(tǒng)化的理性認(rèn)識(shí)，是法的原理的體系。正確的法學(xué)理論，是把握法的整體，經(jīng)過(guò)思維抽象，從而反映法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。
理論一定是范疇和范疇體系、論證和論證體系、邏輯和邏輯體系。沒(méi)有范疇、論證和邏輯這三個(gè)要素，沒(méi)有這三個(gè)要素體系，不能稱(chēng)之為理論。理論的核心問(wèn)題是論證。任何正說(shuō)和謬說(shuō)，沒(méi)有論證都是站不住腳的。
如《物權(quán)法(草案)》發(fā)布之時(shí)，各路精英爭(zhēng)先恐后地宣傳“有恒產(chǎn)者有恒心，無(wú)恒產(chǎn)者無(wú)恒心，物權(quán)法就是要保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)”，把“有恒產(chǎn)者有恒心”說(shuō)成“有私有財(cái)產(chǎn)就有不變之心”。就這么一句話，瓦釜雷鳴，攪得天昏地暗。《孟子·梁惠王上》講過(guò)“無(wú)恒產(chǎn)因無(wú)恒心”，《孟子·滕文公上》講過(guò)“有恒產(chǎn)者有恒心，無(wú)恒產(chǎn)者無(wú)恒心”。兩處語(yǔ)境大致相同。通過(guò)考證《孟子》原文，以及內(nèi)地及臺(tái)灣地區(qū)的著述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為將孟子的“恒產(chǎn)”說(shuō)成“私有財(cái)產(chǎn)”，把“恒心”說(shuō)成“不變之心”，完全閹割了孟子的原意。“恒，常也”。“恒產(chǎn)”是指“穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”;“恒心”是指“一定的道德觀念和行為準(zhǔn)則”。在孟子那里，根本沒(méi)有“私有財(cái)產(chǎn)”、“不變之心”之意。那么，孟子是不是主張“私有制”、“私有化”呢?孟子講的“五畝之宅、百畝之田”，不是“分田到戶(hù)”;齊桓公時(shí)期齊國(guó)實(shí)行的“案田”制度，不是“私有土地登記”;國(guó)家向百姓“授田”、向接受封地的諸侯“受田”不是搞“私有化”。孟子根本沒(méi)有講過(guò)他要廢除公田制，相反，他主張“法先王”，恢復(fù)井田制度，使“黎民不饑不寒”，反對(duì)土地私有制度，以緩和尖銳的社會(huì)矛盾。孟子的這句話，是講如何“治理”國(guó)家，如何“施仁政”的。孟子反對(duì)“為富不仁”，認(rèn)為國(guó)家不能任其富人“為富不仁”、“仗富欺人”，主張國(guó)家應(yīng)整治“仗富欺人”，解決日益嚴(yán)重的“富者愈富，貧者愈貧”的兩極分化和社會(huì)危機(jī)。
在《物權(quán)法(草案)》發(fā)布之時(shí)，還有一個(gè)引喻性話語(yǔ)——“風(fēng)可進(jìn)雨可進(jìn)國(guó)王不可進(jìn)”，被解釋為“國(guó)王也不能侵犯他人的房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)”，也炒得火熱。然而，這句話是用來(lái)說(shuō)明“居住自由權(quán)”的。非法闖入他人住宅或經(jīng)要求退出但仍拒不退出的，是犯罪行為，我國(guó)的罪名是“非法侵入住宅罪”。西周時(shí)即有“若今時(shí)無(wú)故人入室宅廬倉(cāng)，其時(shí)格殺之無(wú)罪”的規(guī)定，經(jīng)唐宋元明而至清，均設(shè)此類(lèi)規(guī)定。外國(guó)亦有類(lèi)有類(lèi)似的規(guī)定，稱(chēng)“妨害居住自由罪”或“擾亂家庭安寧罪”。既然是公民的“居住自由權(quán)”，何以炒作成私人的“房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)”?
僅僅用假冒孟子的一句話和洋人自己都不知誰(shuí)人說(shuō)的一句話，竟能如此蹂躪國(guó)人和知識(shí)界的神經(jīng)!這不能不激起憤怒。我的考證之文在網(wǎng)上發(fā)出后，媒體特別是網(wǎng)絡(luò)，即刻鴉雀無(wú)聲，開(kāi)始死一樣的寂靜。一時(shí)勝負(fù)在于力，千古勝負(fù)在于理。在權(quán)力與真理的較量中，真理終究會(huì)勝利，因?yàn)橹挥姓胬砟軌蛘鞣耍诵南虮呈钦胬砹α康臎Q定因素。
什么是法學(xué)理論創(chuàng)新?
理論創(chuàng)新是對(duì)傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實(shí)理論的革命性改造和整體性超越。所言“革命性改造”，是指對(duì)傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實(shí)理論的原理和基本原則的根本性否定。任何理論的核心和實(shí)質(zhì)，都是屬于原理和基本原則的東西。不觸動(dòng)原理和基本原則，便不存在革命性改造問(wèn)題。當(dāng)然，革命性改造實(shí)際上是批判地繼承，就是在批判的基礎(chǔ)上繼承，在繼承條件下的批判。因此，革命性改造不是否定一切、排斥一切，而是有所保留，有所拋棄。所言“整體性超越”，是指高于傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實(shí)理論的系統(tǒng)性升華。整體性超越既表現(xiàn)為新水平和新層次，也表現(xiàn)為優(yōu)化和高級(jí)化問(wèn)題。
只有經(jīng)過(guò)理論創(chuàng)新，新理論較之傳統(tǒng)理論和現(xiàn)實(shí)理論才能表現(xiàn)優(yōu)越性和進(jìn)步性。馬克思主義法學(xué)理論是由剝削階級(jí)法學(xué)理論經(jīng)過(guò)革命性改造而來(lái)的。馬克思主義法學(xué)理論是關(guān)于法的發(fā)展規(guī)律的科學(xué)，是關(guān)于剝削階級(jí)法發(fā)生、發(fā)展和滅亡的規(guī)律的科學(xué)，是關(guān)于社會(huì)主義法制建設(shè)規(guī)律的科學(xué)。馬克思主義法學(xué)理論是偉大的理論創(chuàng)新，具有巨大的理論優(yōu)越性和歷史進(jìn)步性。
理論創(chuàng)新常常是經(jīng)過(guò)認(rèn)識(shí)曲折反復(fù)、思維回到從前、推倒重來(lái)等等艱難抽象過(guò)程，最后取得真理性認(rèn)識(shí)的。理論創(chuàng)新并不是輕而易舉的事情。可以說(shuō)，以為一下子就能創(chuàng)造出什么概念、創(chuàng)建什么學(xué)科的思想，與理論創(chuàng)新是格格不入的。
當(dāng)前，在阻礙法學(xué)理論創(chuàng)新問(wèn)題上有兩個(gè)突出的表現(xiàn)，就是輕易地提出學(xué)說(shuō)學(xué)派和對(duì)新詞語(yǔ)的偏好。
學(xué)說(shuō)是學(xué)術(shù)上系統(tǒng)化的獨(dú)立觀點(diǎn)。“系統(tǒng)化”的核心問(wèn)題，是形成了范疇體系、論證體系和邏輯體系。沒(méi)有范疇和范疇體系，沒(méi)有論證和論證體系，沒(méi)有邏輯和邏輯體系，是不可能形成學(xué)說(shuō)的。而且，學(xué)說(shuō)是自己的“獨(dú)立觀點(diǎn)”。與其他觀點(diǎn)混同的觀點(diǎn)，或者舊觀點(diǎn)的翻拍，都不能稱(chēng)之為學(xué)說(shuō)。學(xué)派是基于相同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而形成的學(xué)術(shù)派別。無(wú)學(xué)說(shuō)，無(wú)以形成學(xué)派。
有人說(shuō)我國(guó)法學(xué)理論有幾十個(gè)學(xué)說(shuō)，羅列了這個(gè)“說(shuō)”，那個(gè)“說(shuō)”，其實(shí)仔細(xì)推敲起來(lái)，哪一個(gè)都不能構(gòu)成“說(shuō)”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，輕易地提出和劃分學(xué)說(shuō)學(xué)派，是不符合法學(xué)理論創(chuàng)新要求的。如說(shuō)墻是水做的，就說(shuō)成“水墻說(shuō)”，說(shuō)太陽(yáng)是方的，就說(shuō)成“日方說(shuō)”，實(shí)在是不得了的事情。說(shuō)墻是水做的、太陽(yáng)是方的，這完全可以，但起碼要有論證和論證體系。還有一種情況，就是以為“A說(shuō)、B說(shuō)、C說(shuō)、我說(shuō)”是理論創(chuàng)新。對(duì)于同一個(gè)概念、定義、提法或論題，孜孜以求于“我說(shuō)”，而這類(lèi)“我說(shuō)”，只是迷戀于“打概念仗”，在概念里的“詞句”相異上兜圈子，致使幾十年下來(lái)毫無(wú)學(xué)術(shù)進(jìn)展。這個(gè)歷史教訓(xùn)，我們不能不吸取。理論創(chuàng)新是法學(xué)學(xué)術(shù)品格的集中表現(xiàn)。隨意提出新說(shuō)法、換一個(gè)說(shuō)法，或者對(duì)現(xiàn)有理論的個(gè)別環(huán)節(jié)修修補(bǔ)補(bǔ)等等，喪失了法學(xué)的學(xué)術(shù)品格，都是談不上理論創(chuàng)新的。況且，學(xué)說(shuō)還要形成系統(tǒng)而上升為理論形態(tài)。法學(xué)理論一定是法學(xué)學(xué)說(shuō)的總和。
另一個(gè)突出問(wèn)題是對(duì)新詞語(yǔ)的偏好。有些著述過(guò)分追求新詞語(yǔ)，以為大量采用新詞語(yǔ)便是理論創(chuàng)新的表現(xiàn)，這是嚴(yán)重的誤解。如果把電燈泡說(shuō)成“火茄子”是“創(chuàng)新”，那么西方把工人說(shuō)成“使用他人思想者”、同把妓女說(shuō)成“性工作者”、同把電梯工說(shuō)成“空間位移工程師”等等，則是別有用心的“創(chuàng)新”了。
當(dāng)前法學(xué)著述中使用新詞語(yǔ)有三種情況：使用日文漢字、英文漢譯和自造詞語(yǔ)，而以炒作西方的新詞語(yǔ)成為時(shí)尚。對(duì)于什么“科斯定理”、“機(jī)會(huì)成本”、“帕累托最優(yōu)”之類(lèi)，根本也不可能知道它們的含義，卻充斥各類(lèi)論述和學(xué)位論文。
科斯寫(xiě)過(guò)幾本小冊(cè)子和幾篇文章，從案例到案例，沒(méi)有理論論證，沒(méi)有抽象出命題，命題還是別人抽出來(lái)的，而且，其作為核心思想的“當(dāng)交易成本為零時(shí)，通過(guò)法定權(quán)利自由交換，使資源得到合理配置”，屬于胡說(shuō)八道。連命題都沒(méi)有，卻吹為“定理”，科斯恐怕連做夢(mèng)都沒(méi)有想到他鼓吹私有化的“定理”，會(huì)在中國(guó)一夜走紅。我在《法學(xué)方法與法學(xué)方法論》一書(shū)里作了全面評(píng)論和批駁，想必?zé)o力反駁。在一次研討會(huì)上，一篇大會(huì)論文，大談“機(jī)會(huì)成本”。他不知道什么是“機(jī)會(huì)成本”，說(shuō)“機(jī)會(huì)成本”是成本。我說(shuō)，“機(jī)會(huì)成本”不是成本，挖一條溝，老板A處出價(jià)50元，老板B處出價(jià)100元，你不知道這個(gè)市場(chǎng)行情，選擇了挖老板A處的一條溝，按50元的價(jià)格成交，結(jié)果老板A的機(jī)會(huì)成本是50元。很顯然，“機(jī)會(huì)成本”不是成本，是把“機(jī)會(huì)”當(dāng)作成本。西方之所以造出“機(jī)會(huì)成本”這個(gè)詞兒，因?yàn)橥稒C(jī)主義是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的常態(tài)。“帕累托最優(yōu)”，是帕累托從英國(guó)的埃奇沃斯提出的“契約曲線”概念引申出“無(wú)差異曲線”、“偏好曲線”概念，在討論“集合體效用極大化”問(wèn)題時(shí)，論證了所謂“生產(chǎn)資源配置的最大效率”問(wèn)題。這是試圖利用數(shù)學(xué)模型解決經(jīng)濟(jì)問(wèn)題和法律問(wèn)題。對(duì)數(shù)學(xué)敬而遠(yuǎn)之，卻翻炒數(shù)學(xué)深層次概念，無(wú)論如何是膽子太大了。我1981年在《經(jīng)濟(jì)法概論》里，試圖用數(shù)學(xué)思想解決法律問(wèn)題，對(duì)工廠法的工廠選址，提出可采用重心法、數(shù)學(xué)模型法等方法，并根據(jù)重心公式，求出重心坐標(biāo)。在1991年《經(jīng)濟(jì)法：國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法》一書(shū)里，設(shè)置“經(jīng)濟(jì)法量化論”一章，主張對(duì)法進(jìn)行定量分析，分別對(duì)“法的彈性分析”、“法的投入產(chǎn)出分析”、“法的風(fēng)險(xiǎn)分析”，嘗試性建立了數(shù)學(xué)模型。1995年在香港的一次法學(xué)國(guó)際研討會(huì)上，提出建立“數(shù)量法學(xué)”概念，對(duì)其研究對(duì)象和范圍、結(jié)構(gòu)框架、分支學(xué)科設(shè)置等等，提出初步設(shè)想。“數(shù)量法學(xué)”研究數(shù)量法律關(guān)系，數(shù)量法律關(guān)系是法調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的數(shù)量關(guān)系所形成的法律關(guān)系。“數(shù)量法學(xué)”對(duì)于加強(qiáng)立法科學(xué)性，對(duì)于推動(dòng)法學(xué)理論深入，或有所用。1997年，召開(kāi)北大數(shù)學(xué)系、經(jīng)濟(jì)系和法律系部分師生“學(xué)科對(duì)話會(huì)”，參會(huì)的數(shù)學(xué)系和經(jīng)濟(jì)系老師認(rèn)為法學(xué)研究采用數(shù)學(xué)思想和方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法是可行的，建議學(xué)校設(shè)置“數(shù)量法學(xué)”課程，招收跨學(xué)科研究生。此后，研究沒(méi)有中斷。我不揣淺陋說(shuō)出上述情況，僅僅為了說(shuō)明，作為學(xué)者，對(duì)于任何學(xué)科都要取學(xué)習(xí)態(tài)度，都要敬畏，都要履冰問(wèn)道。
理論創(chuàng)新需要有新范疇，但新范疇與新詞語(yǔ)不是一回事。法學(xué)新范疇是艱苦的思維抽象的結(jié)果，是對(duì)客觀事實(shí)和法律事實(shí)進(jìn)行科學(xué)的概括和總結(jié)的結(jié)果。如果指望采用語(yǔ)義學(xué)上的新詞語(yǔ)就能夠解決法學(xué)的理論創(chuàng)新問(wèn)題，那就把理論創(chuàng)新庸俗化了。
這里提出上述三個(gè)轉(zhuǎn)變路徑，是對(duì)解決法學(xué)發(fā)展方向和法學(xué)基礎(chǔ)理論研究這兩個(gè)根本問(wèn)題的初步認(rèn)識(shí)。只有方向端正了，基礎(chǔ)理論扎實(shí)了，才能談?wù)撌裁词欠▽W(xué)和什么是法學(xué)發(fā)展。我想，當(dāng)前“抓方向”、“抓基礎(chǔ)理論研究”是非常關(guān)鍵的。
實(shí)現(xiàn)上述三個(gè)轉(zhuǎn)變，“抓方向”、“抓基礎(chǔ)理論研究”，或能夠帶來(lái)中國(guó)法學(xué)繁榮發(fā)展的新局面、理論研究的新境界和法學(xué)隊(duì)伍的新風(fēng)氣。我們完全有理由相信，在馬克思主義指導(dǎo)下，新一屆中央繁榮哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的正確方針、政策和措施，一定會(huì)開(kāi)辟出法學(xué)發(fā)展的新時(shí)代。
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