著名法學家 江平
原中國政法大學校長 陳光中
原全國工商聯黨組織書記 胡德平
會議現場
和訊網消息 2月20日，由《經濟觀察報》、《中國改革》以及北京改革和發展研究會共同舉辦的“法律研討會”在北京舉行。國內法律界眾多泰斗人士參加了研討會，參加會議的法律界人士包括著名法學家、中國政法大學終身教授江平，中國政法大學原校長、終身教授、中國法學會刑事訴訟法學會名譽會長陳光中，著名法學家、中國法學會法理學研究會顧問郭道暉，中國政法大學法學院副院長何兵，清華大學法學院副院長、中國商法研究會常務理事施天濤，華東政法大學教授、中國法學會憲法學研究會副會長童之偉，中國政法大學刑事訴訟法教授、刑事司法學院學術委員會主席洪道德，中國政法大學刑事司法學院教授、中國法學會刑法學研究會理事阮齊林，中國政法大學教授、青少年犯罪與少年司法研究中心主任皮藝軍，中國社會科學院研究員、刑法研究室主任劉仁文，中國社科院研究員、研究生院教授、天則經濟研究所副所長馮興元，外經貿大學法學院教授王曉川，《民主與法制》雜志社總編輯劉桂明等。
原全國工商聯黨組書記全國政協常委、經濟委員會副主任委員胡德平也出席了會議。
在研討會上，與會專家紛紛質問，為何頻頻出現民營企業家深陷牢獄的情況?他們認為以顧雛軍案為例，案件原審理時候明顯存在偽造證據、隱瞞真相的嫌疑，而法院的判決更是毫無公道，判決書有重點違規現象屬于踩線。因此，專家們認為顧雛軍一案既是錯案也是一個冤案，在其本身沒犯任何大錯的情況下，為了給其治罪而故意羅織了欲加之罪，而法院判罪時涉嫌移花接木偷換概念，說明一些官員非常善于用口袋法口袋罪來套企業家。
與會專家一致認為，這一案件的發生說明了中國民營企業生存環境的惡劣，很多莫名的罪名給民營企業家很大的傷害。而如今歷史的大環境已到了撥亂反正的時候了，因此應將顧雛軍這一個案調查到底，在審理時應賦予原被告雙方平等自由控辯權利，而對以前的選擇性執法應作無罪辯護理由。
著名法學家江平表示，從歷史角度來看，我們判定民營企業家的犯罪行為，往往失之過嚴，動不動就以注冊資金不實，披露信息不實，或者是挪用資金這樣一些罪名就給民營企業家判罪。而這是對民營企業家很大一個傷害。
與會專家認為，顧雛軍案，是改革開放以來最重要的經濟事件之一。該案的意義不僅僅是一個明星企業家和他的公司的終結，同時也被認為是“國進民退”的標志性事件。顧雛軍案之后，相繼發生了“鐵本事件”，日鋼重組和山西煤礦國有化等“國進民退”事件，也相繼出現龔家龍、蘭世立、李途等有爭議的民營企業家司法案件。
以下為專家發言實錄：
陳有西：顧雛軍案情介紹其三項罪均不能成立
我們是通過解剖一個顧雛軍案入手，來探討一下當前民營經濟的生存環境以及刑法領域一些罪與非罪的一些界限，那么通過這樣一個案子能夠引起大家一些注意和思考。
這個案子是十六屆三中全會之前，我們國務院經濟體制改革，當時的國有企業改制，官方和全國經濟學家圈子里，整個都非常支持國企一些改革，也就是說通俗的講，當時就是民營化的一些中小企業與國企相比整個勢頭比較好的時候，發生一個比較大的“郎顧之爭”，就是郎咸平和顧雛軍的一個爭論。很多的經濟學家還有法學界的都參與到了這場論戰。以顧雛軍案作為一個標志，顧雛軍被抓，被四個罪名起訴，被三個罪名判處十年有期徒刑，這樣作為一個開端隨后發生了一些其他的企業連續被打擊這樣一個現象。所以顧雛軍案子有一定的代表性，這個在企業家報上面有一個比較全面的報道，十六屆三中全會之前國進民退標志性的案件。這個案子現在是經過顧雛軍出獄之后，顧雛軍坐了七年多的牢，顧雛軍出來以后他就向全國媒體和各個企業界法學界喊冤，進行了一些社會上的呼吁，去年的5月份我受委托開始進入這個案子的申訴工作。提出申訴以后，經過最高人民法院非常嚴謹的審查，最高法院現在轉辦到廣東高院。廣東高院上個月已經正式作為一個案子立案受理，組織了合議庭，將進入一個再審的程序。
雖然是一個案子的解剖，主要我們今天的研討會還是通過個案來總結出一些規律性的東西和普遍性的東西。那么請各位專家發表自己的高見，為了大家能夠盡快熟悉這些材料和基礎性一個爭議焦點，我現在用很短的時間給各位專家介紹一下大致的案情。
介紹主要是分五個方面：第一個，顧雛軍和國內企業當時發展脈絡和成功，最輝煌時候的一個狀況。
第二個就是顧雛軍整個案子的形成背景和它的過程。
第三個就是顧雛軍最后被定罪的三項罪名，法院認定的基本情況，就是法院判決書的要點。
第四個，顧雛軍三項罪是不能成立的。我作為一個代理律師、辯護律師，申訴當中分析的一些觀點，看看能不能成立，大家也可以討論。
第五點就是我們現在申訴當中發現、重新組織的、向最高法院提交的十五份證據。
這五個方面的內容都向大家提交了書面材料。包括十五個證據都在上面。由于時間關系，有幾位專家事先送達了材料，讓大家看。有些今天才剛看到，大家一邊聽我介紹，一邊可以審查整個案子一些情況。主要材料就是我講的顧雛軍案的始末和爭議焦點。當然是不是正確各位專家你們可以作出判斷。這是我的一個律師的說法。
下面我扼要介紹這五個內容。PPT上面有，大家也可以看這個材料，第一問題就是，顧雛軍最初國內企業并購的成功，大家可以了解，民營企業在中國十一屆三中全會以后的發展，大家普遍的感覺都是從資本原始積累有原罪、假冒偽劣、走私啊，偷稅等等途徑而來，很多民營企業的發展，都能夠找到他的漏洞、原因。而顧雛軍不一樣，他的原始資本是國外完成的。他的企業不是在國內慢慢形成，他帶了1.7億美金，從香港注冊了格林柯爾公司，然后到了廣東佛山收購了科龍，所以第一步資本的原始積累不是在中國大陸完成，所以他不存在一個原罪的問題。
顧雛軍整個的簡歷對他人的身份大家看書面資料，我不浪費時間一一介紹了。他國內企業是2002年的1月份收購科龍電器，2001年顧雛軍是福布斯富豪榜20名。當時媒體和財經評論員都認為科龍已經病入膏肓，按照顧雛軍給我們的介紹以及我們自己的審查，當時賬面的虧損是十多個億，實際上虧損是二十多個億，就是這個企業已經是救不活的了，所以當地政府急于甩包袱把這個企業找一個投資人轉讓掉。所以后來說顧雛軍占有了國有企業、導致科龍重大國有資產流失，根據我們的審查這是不符合實際情況的。這個企業是搞不下去、急于甩包袱，政府才轉給顧雛軍來收購，所以這個是一個基本的前提，郎顧之爭的當時就是說掏空國有企業、大規模的國有資產流失是這樣的一個社會印象。那么經過我們審查這個是不存在的，因為有國際會計師行的財報審計能夠證明這個企業在格林柯爾入主之前已是嚴重虧損的一個企業，科龍以前是嚴重虧損的。顧雛軍在接管這個收購了科龍以后，2002年進行了大刀闊斧的民營化的重組改造，對當時企業管理當中的漏洞、管理當中的僵化進行了改制，內部人員進行了調整，最重要的是國內市場營銷網開始打開，然后在國際市場利用他自己原來在美國、英國的這些環保的制冷劑，Green(英文)是綠色的，Cool就是制冷的意思，他這個制冷劑就是代替了導致臭氧層破壞的這個氟利昂，他是用他的這個新專業技術切入制冷行業。所以他這個在美國和歐洲的市場，他自己有自己的一個銷售網。所以科龍短短一年時間扭虧為盈，到2003年的五月份，顧雛軍在科龍站穩腳以后又收購了美菱電器20.03%股份，此前美菱員工因企業經營困難發不出工資而經常到政府鬧事。
整個事件的過程大家可以看書面的材料。我現在就重點介紹一下整個案子形成的過程。那么他的成功引起的社會的關注，總共收購了四家上市公司，號稱有幾百個億的資產。這樣事件就非常惹人關注。當時民營經濟的崛起，經濟學界也非常關注，引起一個大的爭論和辯論。有那么一種觀點就認為，他是掏空了國有資產，導致國有資產大規模流失，才讓顧雛軍進了大陸短短幾年就成了一個福布斯排行榜的富豪。所以他們認為這是一個國資的流失，是在這樣一個背景下面發生的一個重要的事件。突然，莫名其妙地，就有了一個2.76億美金擔保的控告，從廣東省證監局發給顧雛軍，要他說明為什么科龍給格林柯爾擔保2.76億美元。后來經過顧雛軍和他公司的核實，這個所謂的擔保完全是一個誣告，2.76億美金的擔保是不存在的。這個情況上報到中國證監會，應該就能了結這個案子的。但是廣東證監局報到中國證監會以后，這個澄清的事實否定掉以后，最后中國證監會反而列了八項罪名，向公安部移交，以格林柯爾公司掏空科龍顧雛軍嚴重涉嫌犯罪為由要公安部立案。當時這份證據我們都有，中國證監會移交給公安部的罪名當時是八項，侵占累計累計33億多，詐騙累計是2億多。公安部經過調查研究當時也認為不能立案的，當時由于另外一種因素，最后由公安部下令，最后抓了顧雛軍。
這個案子來龍去脈在這個書面材料里也有，下面我再講就是整個判決。法院是怎么判的?八項罪名經過公安部交到廣東公安，佛山公安偵查好以后，一共搞成了四個罪名。最后法院判決的時候，認定了三項罪名，一審判決2008年1月30號，佛山中院判的是虛報注冊資本罪，違規披露不披露重要信息罪，他實際上是違規不披露重要信息罪說他是壓貨銷售，還有一個是挪用資金罪。數罪并罰判十年。二審廣東高院維持原判，駁回上訴。服刑七年多年后，到2012年的9月6日出獄，9月14號他召開了新聞發布會。草民確實冤枉，要向社會喊冤。法院認定的三項罪名事實和理由在書面材料里面也有，請各位專家看一看。
我們對三項罪名基本介紹就是這么幾個要點：第一個罪名，虛報注冊資本罪。他原來是用專利和無形資產做出部分出資的，所有的資產都在這個公司里面，經過當地政府和工商局的允許，當地政府急于招商引資把他招進來，允許無形資產超過20%比例出資，到后來由于違背了當時公司法沒有修改之前的20%以下無形資產出資，所以需要調整為現金出資，那么通過天津公司一個無形資產轉讓，再注資回來這樣轉了一下，就是把無形資產變成現金或實物資產。這個無形資產從來沒有抽走。那么現在我們查到的證據是，廣東以及我們新的公司法，無形資產出資可以到70%，那么無非這個手續不夠完備，不存在虛假注冊的問題。這個是一個虛報注冊資本罪的問題。第二個是違規披露、不披露重要信息罪。這個簡要地說一下，沒辦法詳細介紹。這個罪其實就是一個壓庫銷售問題。什么叫壓庫銷售?還有很多空調、冰箱在倉庫里面，賣給了多個商場，量比較大。各個商場交易的慣例是，簽了合同，開了發票，資金全部到位，提單也交付以后，但是他的空調和冰箱一部分仍放在科龍電器的倉庫里面，賣多少拉多少。那么到了年底有些產品不對路了已經不要了人家要退貨，第二年換成新的產品再拿去，這叫壓庫銷售。壓庫銷售是法律允許的一種銷售方法，其優點是可以最大限度地利用銷售商的流動資金，打壓競爭對手的市場空間，所以，全國家電行業都是這么做的。顧雛軍從科龍以前20%的壓貨銷售減少到10%以下。但是現在證監會和公安一個意見就是說，你這個10%以下壓庫銷售也是虛假銷售。因為你的貨沒有銷出去，所以你虛增了這么銷售業績，所以就有虛增了銷售的利潤。所以你欺騙了股民，這個就是以違規不披露重要信息罪對他判刑的。這是第二個罪名。
第三個罪名是挪用資金罪。它是什么意思?就是說你把科龍的很多的錢挪用到了你自己的格林柯爾公司里面去了。那么現在經過一個國際會計師行按照國際會計準則每年對上市公司的年報審查出來，不但沒有從科龍把錢弄到格林格爾去，反而是科龍還欠格林柯爾幾個億。也就是說雙方如果不是斷章取義、全面進行核對的話，不但沒有挪用，反而是格林柯爾借給科龍的錢更多。那么佛山公安局、佛山法院的判刑主要是斷章取義，沒有進行全面的往來帳款的核對，只是取某一段資金使用認定他挪用資金成立。一審、二審法院就是用這種方法認定挪用資金罪的，詳細的辯護理由也在書面材料里面，也寫的比較清楚。
這三個我們的審查意見理由有十五份證據可以來證實，對三個罪名有十五份證據的原件復印給大家，這就是本案當中基本的情況。
施天濤：佛山判決書有違規現象屬于踩線
說到顧雛軍這個案子，人們關心的不僅僅是顧雛軍本人，以及顧雛軍這個案子，更多地，大家可能是關注中國的民營企業的發展。那么關于民營企業的發展，我想很多人會有這樣一個體會，包括我自己也是有這樣的體會，這個體會就是中國的民營企業的生存和成長的環境不僅不好，而且是比較惡劣的一個環境。中國民營企業在中國這個發展還是很艱難的。這個原因來講我想從三個方面來看。第一個，首先，剛才陳律師也談到，我們談民營企業的時候，要講到民營企業在起步的時候一些不規范的操作，講他的原罪。那么實際上我想這個出發點可能一開始就把這個對象鎖定在民營企業和民營企業家的身上了，可能認識上多多少少是有一些誤區的，造成這樣一個不太好的生存和發展的環境。首先我覺得是一個法律的問題，你的法律不健全，不完善。我們改革開放三十多年來，我們企業發展，我們市場的發展，在開始起步的階段，就沒有法律，法律很粗線條，主要依靠政策、行政命令等，所以在這樣一種情況下，你用一個現在的觀點來看，是違法的。當時沒有法，你叫人家怎么做呢?他依據什么?所以我們在座的各位我想都是熟悉我們改革開放三十年是怎么過來的。實際情況就是這樣的。這就是法律上的不足。
第二個，我們的政府一旦要作為，就是非常過分的一個作為，即過度作為。過度作為，他一作為就是兩個極端，他沒有一個平和的一個中間地帶，一個很協調發展的方式。他要么不作為，要么就是過分。拿本案來說，關于里邊指控了一項，虛假注冊資本的問題。拿1993年的公司法為例，成立一個股份公司要一千萬，有限公司從10萬、30萬到50萬，這是非常高的條件。這個條件就不是為民營企業和私營企業設計的，這個就是為國有企業改制設計的。在當時那個經濟條件下以及當時國民收入的條件下，一個人要有一千萬塊錢，不用去辦公司。所以民營企業在當時的發展，以法律這個門檻設定這么高的條件，相應地規定了一些其他措施。這是比較苛刻的一些條件，今天我們看起來這些規定是不合理的。2005年公司法修改過一次，降低了它的門檻，2013年國務院資本以登記制度改革，要求廢除出資額的要求，要求廢除驗資制度，年檢制度也要改革。你從這個歷史來看，當時的很多是過高的要求，甚至是不合理的。那么20%技術出資問題，公司法一出來這塊人就有意見，然后實踐當中采取變通做法，像中關村技術特區這些地方采取特殊的政策。
2005年公司法修改的時候，認為限制技術出資比例是不對的，保持貨幣出資就可以，技術出資多少在一定的貨幣出資比例情況下可以技術出資，所以說我們這個問題出在哪?很大程度上不是企業家、民營企業自身，而是法制自身造成的。我講簡單一點，第二個問題就是你政府的問題，我們這個環境大家是知道的，政府是包攬一切，管一切。政府的手太長，即在我們國家很難說存在著一個真正的民營企業或者私營企業。什么都是你政府管的，什么都得通過它。那在這個政府治理當中，不可避免出現個別的人，以他個人一種優勢，這也是普遍知道的。你要到一個地方去投資，要到一個地方去收購，你要不和政府或者政府具體的一些負責人協調好恐怕你很難成功。這就完全不是一個市場經濟的一個做法。所以咱們國家就是這么一個情況。政府的手太長了，政府的手在個別情況下也比較臟。出資條件，93年公司法固然規定的很高，2005年公司法也沒有廢除，去年年底《公司法》重修，根據國務院決定就廢除了。企業家每個個人都有法律的問題，就是說，我們說從1993年到2005年，這個時間期間虛假出資非常普遍，動不動非法出資罪就往頭上套的這個現象非常普遍。除了我們剛才所說的這個法律上的一個因素以外，人為主觀的個人意見，領導的意志力也促成了這種情況。很多情況為了達到某一個目的，為了修理整治某個人，沒有別的辦法，或者別的辦法不是太適當，就拿虛假出資來說事，我們過去的出資門檻和條件又比較高，很難有人能達到這種標準。按照這個，虛假出資這種現象就在實踐當中很普遍。所以要找一個虛假出資，要找一個企業虛假投資，原本很容易的事情。但是可能真正的拿這個對象和目標，并不一定說虛假出資本身。政策不確定性，有一會國進民退，有一會是國退民進，沒有一個穩定的發展。在這樣一種環境下，我們的企業怎么能夠發展好?
十八大以后，我們很明確要進一步放松管制， 具體到與這個案子有關系的改革措施來講，比如說我們現在的公司法就已經取消了最低注冊資本，已經不再要求驗資。其實這個力度非常大。我是搞公司法的，當然我們這搞《公司法》這個最前頭是我老師，我們也在促進改革，但是沒想到這次改革這么徹底。包括我在內，我也還是感到比較意外，力度還是比較大的。沒想到政府一下就全給拿下來了。
那我們現在來看，我們回頭檢測一下我們過去的政策方針，我們的法律，以及當時企業生存的環境。許多問題我們是需要來重新來思考一下的。另外一個就是改變政府的管制方式，過去是大包大攬，一手管到底。這個案子，非得經過各位的意志，跟我們案子有關系的，多做一些努力。比如說這次我講，因為最近幾年我在跟工商總局做管理這塊，今后我們年檢制度也要廢，這個基本上是確定的事情，年檢制度其實就是政府直接插手，直接干預企業的生產經營，直接包攬式的一種管理方式。所以管理方式改革比較難，那么今后年檢改成一個年度報告、信息披露這一塊。所以說管理方式也在改。那么就這個案子來講，我看了一下，這個案子證監部門指控有八項項罪，最高法院采納了三項。
陳有西：一共是四項起訴，當時認定了三項。
施天濤：這個認定三項挪用資金我材料沒看太細也沒有看完我不好說這個事。這個有兩項還是可以說說，這個虛假注冊資本其實我是這么來看這個問題。其實他的出資是真實的。他就是說12個億 。他有多少是技術出資占得比較大了，主要是這個問題。但是他出資了，他的出資是真實的，只不過是為了滿足或者說規避那個出資的法律做了一套假文件資金假流動，其實并不影響他的資金是真實到位的。再有，并沒有對他的真實出資提出任何問題。所以這個問題怎么看?我編了套假材料走了次假程序，但是我真實的資金是沒問題的，所以這個問題在法理上是可以進一步討論的。再結合到我們對注冊資本制度從2005年到今年這個改動，尤其是今年這個大的改革，我們對注冊資本的這個看法，法律上這個態度的轉變，這些對我們來說都有重新考慮的必要。這個虛假財務報告我看指控的幾項是，我是看了那個佛山那個判決。
陳有西：第一審判。
施天濤：再就是壓貨銷售被指為虛假銷售的問題。剛才陳律師也說了像壓貨銷售是家電業一個普遍做法，如果這樣的做法去追究的話，差不多所有的企業都有這樣的情況。我們先不說材料里面做的無罪辯護，我們就說以佛山這個判決書來說其實即便我們說他有些違規的現象也屬于是踩線的一種現象。是不是屬于情節很惡劣?是不是夠得上犯罪的這樣一個界限?我覺得這些問題還都有值得進一步討論的必要。當然我們這里面有問題是涉及的事實問題我們沒辦法對他進行評論。所以，我就現在所能看到的、所能夠認識的，談這么一些看法。謝謝大家。(施天濤：清華大學法學院副院長、中國商法研究會常務理事)
阮齊林：本身沒大錯問題治罪屬于欲加之罪
關于顧雛軍我提供以下法律意見。顧雛軍被判構成虛報注冊資本罪，違規披露、不披露重要信息罪，挪用資金罪，數罪并罰被執行有期徒刑十年。現分別就判決的三個罪名的定罪量問題提供一下意見，供參考。原則評價是，本案的原則以事實為根據，以法律為準繩，結合當時的社會背景和現代的社會發展趨勢，根據變化中改革中的社會需要價值準則來評價法院對顧雛軍案的處罰恰當與否。提醒大家注意，顧雛軍案雖然發生在2005年，但是他一審判決于2008年，終審裁定于2009年。這個日期是非常的重要，因為他涉及到法律適用問題，因此在判決宣告里面，對被告有利的法律應該是適用，反過來對被告不利的法律，只能適用行為時法而不能適用于行為后法，這是刑法中罪刑法定原則的一個鐵則，只能依據行為時的有效法律定罪判刑。
首先，虛報注冊資本罪。就現在的情況來看，我認為在2008年，2009年審理這個案件的時候，鑒于法律發生了一個重大的變化，而這個重大的變化就是說2003年規定，當地法律規定，技術和無形資產出資比率最高可以達到70%，2005年公司法又提高了比例，由于這樣一個變化，導致了注冊資本中間無形資產的比例置換為有形資產的出資，就變為不是一個至關重要的數據。也就是說在公司注冊資本而言，意味著是無形資產出資還是貨幣出資他的真實性已經不是至關重要。因此有鑒于此，顧雛軍案中所謂虛假出資問題，按現行法律已經變得不是至關重要，按照新法的精神不應該認定為虛報注冊資本罪，這是法律變化最重要的核心。所以我們要注意新的法律最重要的一個變化，就使得這個無形資產的出資和貨幣出資，在貨幣資本，在這個注冊資本真實性上已經變得無關緊要。這是一個重要的法律依據。這個案子判決于2008年、2009年，已不適用于新的法律來考量本案。這是嚴重的適用法律錯誤，違反罪刑法定原則。這是第一點。
第二點是事實上的變化也很重要。事實變化判決上沒有反映，但是從律師還有被告人本人提供的資料有反映。就是說這種變化是由于格林柯爾所在的順德區的領導的授意，因為這是當地的一個大企業，他出于這個考慮，而且特別重要的，是經過工商跟注冊登記部門認可的。虛報注冊資本罪有重要的特點，就是騙取了不真實的，也就是虛假工商注冊登記。但是這個地方對工商登記部門并沒有欺騙。換句話說，客觀事實的變化，意味著他沒有騙取，沒有欺騙工商注冊登記部門，因而沒有騙取工商注冊資本登記行為。如果這個事實變化成立的話，當然也不構成虛報注冊資本罪。由于法律變化，使得無形資產的出資和貨幣出資，已經在注冊資本比例上，變得不那么重要，不需要用刑法保護，因此這方面不真實不構成虛報注冊資本罪。
第二個罪名是違規披露、不披露重要信息罪。首先，適用法律錯誤。判決書適用2006年6月刑法修正案(六)修正后的規定，屬于刑法適用錯誤，因為刑法修正案(六)第五條是2006年6月生效的規定，擴大了原來第161條構成要件的范圍，包括以提供虛假財會包括之外方式違規披露、不披露重要的公司信息，屬于重法。修正案(六)沒有溯及既往的效力。根據刑法第十二條從舊兼從輕的規定和司法解釋，即使新舊刑法的規定完全相同，也應當適用舊法及行為時法。所以應當適用修正案(六)前的第161條，罪名應該是提供虛假財會報告罪。當時的法律限定提供虛假裁會報告的形式來披露或者不披露公司的信息，其他方式的虛假披露不構成犯罪，后來的法律擴大了范圍，任何方式的都可以。這是它們之間的不同。現在的問題就在于，主要是事實問題，作為辯方認為判決書認定的財會審計報告，均屬于不合資質的報告，所以認為財會報告虛假不構成犯罪。但是辯方認為壓庫銷售是整個行業的普遍做法，而且在顧雛軍時代壓貨銷售的比例遠比之前低。第二點這個虛假是否至關重要，是否逾越了一般公司法或者行政法規所規置的范圍，是否嚴重損害了股東、股民的利益，達到值得刑事處罰的程度，所以必須解決這兩點。第一財會報告虛假的程度有多大?是不是逾越了法規的程度，以至于需要用刑法來懲罰和歸置的程度?在這一點上我認為本案，從判決方來說存在著事實根據不充分的問題。從辯解方來說也沒有提出充分有效的辯解。所以這個罪名便是雞蛋里挑骨頭，而這個骨頭是殘余的。這是第二個罪名的看法。
第三罪名是挪用資金罪，也是本案中間判決最重一個罪名，判了八年有期。我認為不宜認定為挪用資金罪，理由如下：第一，挪用資金罪的法律和實踐，是建立在挪用公款罪的基礎上的。學說上和實務上往往習慣于適用認定挪用公款罪的尺度指控來認定挪用資金的挪用行為。大家一定要注意，刑法中間最早是有挪用公款罪。這種經驗或者習慣做法導致了不合時宜，甚至于過于苛刻的結論，因為挪用公款罪是在計劃經濟時代的產物，嚴格管理國家財政撥款，也就是公款在國家機關、國有企業、單位正常使用秩序。也就是說，我們最初關于挪用資金罪的的理論和實踐都是來源于挪用公款罪。挪用公款產生于計劃經濟時代，的財政撥款在機關國有企事業運用和管理制度是非常嚴格的。因為你是國家機關，你管的是國家財政撥款，那當然必須有嚴格的程序。你拿到機關用途之外去做買賣，做這個做那個，那當然是不可以的。隨著后來的改革開放以后，民營經濟中間也有挪用資金問題，這樣也就成立一個新的罪名，挪用資金罪。但很遺憾，很遺憾，民營企業中對企業資金的支配度應該有更大的自由支配權，但是我們延用了挪用公款理論。這就導致了很多不該定罪的被定罪。而我認為顧雛軍就是這樣一個典型的例子。所以簡而言之，管理機關公款使用形成的嚴格要求或者標準，把這種標準原封不動搬到處理市場經濟時代民營企業管理上顯然不合適。所以根據顧雛軍調用江西科龍該筆款項，和沒有實際交易內容用作注冊個人公司注冊資金就被認定為是挪用，這是不妥當的。這是掌握尺度上嚴重的失誤。
第二，顧雛軍是科龍、格林柯爾集團的大股東，進行資本運作收購有關公司、企業總體屬于公司集團的經營，并非挪作他用。所以這個不符合挪用資金的實質特征。挪用資金的實質特點，挪作他用，這個“他用”指的是什么?顯而易見資金預定的、合理的運用。作為機關中的公款用于機關正常的運營，作為公司的資金用于公司的運營，只要用于公司經營活動都是沒有做他用的，這屬于資金合法的實質利用。因此作為一個科龍和格林柯爾系大股東，顯而易見他支配這樣的資金進行大規模資金調動，大手筆購買運作，是出于公司的經營需要。在這種情況下，這種商場上的機會如同戰機。如果那樣要求的話，沒法做成任何一個事情。而且我們從案情發現諸多情況之下，事實上整個集團都認可，那就是為了抓住商機情況，他高效調度資金是必要的。在這個意義上講，拿資金作為個人資本替集團來收購有關的企業，這種情況不應該理解為是挪作他用，屬于挪作經營用途，本質上符合資金的用途，本質上不符合挪用資金的特征。
第三，用管理機關公款的標準來管理民企資金使用，認定挪用顯然是不合適的，沒有考慮到市場經濟主體的資金自由調度權。在這個案件中，我覺得認定顧雛軍構成挪用資金罪，在適用法律上嚴重偏離，嚴重背離了法律精神，也忽視了民企資金的調用和國企和機關財撥款之間巨大的差異。以上就是關于顧雛軍被判案三罪定罪案問題我的法律意見。
最后，我剛才只是就技術來討論，法院所依據的事實、所適用的法律定罪量是否恰當。同時我們也要注意，放在一個大的背景下來考慮問題。考慮這個時代的發展和變革。就是當初顧雛軍之所以被究問，是和郎咸平說的民進國退、小蛇吃大象的盛宴這樣的說法有關的，由于這樣的一個報道引起了人們開始注意到顧雛軍問題，因為他進行資本運作大規模的并購，涉及了這樣一個問題，結果就把他拿下。換句話說，當初找顧雛軍的麻煩，大方向、大的方面應該是屬于收購國有資產中間有沒有侵吞國資的問題。結果這個問題沒有。結果找的是什么?虛報注冊資本，幾乎90%的企業家都有的問題。而且還無視法律的變化，找到壓貨銷售這個普遍的行業的做法問題，找到他一個作為調用資金，本身沒有大錯的問題來治他的罪，這個是屬于欲加之罪，這種做法對于改革者，對于企業家，我認為這是不公正的。而且這恰恰也是我們的投資環境不好的方面。有事兒說事兒，就拿他有沒有國資問題，沒有就沒有。不要在其他方面找麻煩。我的意見就是這些。謝謝大家。(阮齊林：中國政法大學刑事司法學院教授、中國法學會刑法學研究會理事)
洪道德：法院判罪涉嫌移花接木偷換概念
關于披露、披露這個信息罪，檢察院起訴的時候都知道要有嚴重后果，然后他就找了一些所謂的股民讓他作證，證明他受到多少損失。檢察院這個做法體現了一個什么觀念?他認為這個嚴重后果、嚴重損失是必須有數據，必須有數額的。不是你說有就有，總要有一個數額。沒想到法院一方面說檢察院搞證據無效，由于矛盾，由于身份不對，由于連續性幾十個小時通通拿掉了。判決書就這么說。但是法院另一方面又說，第一這個嚴重后果不需要具體數額。第二把2005年企業遭到證監會這個調查，導致股市三天跌停，跌到最低看成是不當披露直接后果。那是你查我的后果，并不是我不披露的后果。我認為這個有點移花接木，偷換概念了。(洪道德：中國政法大學刑事訴訟法教授、刑事司法學院學術委員會主席)
童之偉：應將顧雛軍個案調查到底
我見過顧雛軍，我覺得這個人是蠻能干的人。他回到中國來之前已經積累了不少的資金，正常的情況他應該在國外發展，即使不在國內發展，在香港發展應該也是能夠掙到錢的。但是他回到國內來，按道理說在報效他的祖國，在這里更能夠發展。事實上他是掉進了一個陷阱，這不僅僅是個人的悲劇，在某種意義上說也可能是民營企業家，在那個時候的經濟和司法制度下制造的一個悲劇。
我們中國政治和憲法，我們實際上存在一個魔咒，這個魔咒很難跳出來。我們幾十年來都是主動運用政治手段搞經濟。這是我們經濟上一個非常難以擺脫的問題，國企和民企的政治地位不平等，已經成為正常發展的障礙。經濟和政治不平等被固定在憲法上面，說經濟成分要分為主體與非主體，主導與非主導，這就是不平等的最大根源，這個根源如果不能改變，實際上像國進民退類似情況將不斷的重復。
另外，司法沒有獨立，此案一開始就達不到立案偵查的標準，但是審判過程中一路的綠燈，最后面是政治在決定，這是一個非常嚴重的問題，這個是我們需要改變的。
再一個我就感覺了，通過糾正個案改善現實的司法環境，落實憲法適應期保護的規定，我覺得非常重要。我感覺到這個實現個案公證尤其是糾正錯案，是制度建設的具有特殊的意義，我們過去太多的一搞就是這個立法，那個修改法律。立法、修改法律固然重要，實現公正糾正錯誤，進行制度建設更重要。改革開放初期糾正一系列的錯案，那些錯案都有極大推動作用，我們應該以顧雛軍為個案圍著一個抓手把這個案子搞到底，那么這就具備一定的制度建設意義。(童之偉：華東政法大學教授、中國法學會憲法學研究會副會長)
皮藝軍：中國民企生存環境特別惡劣
我們做過一個研究，2013年全國企業家犯罪一共357起，其中國企是87，起民企270起。其中，有個很有意思的現象，就是國企和民企犯罪的罪名是截然不同的。比如民企都是虛假注資，非法抽逃注冊資本，而國企都是貪污受賄，從這里面我們看到中國民企生存環境特別惡劣。
新的改革環境下，我們政府能夠在制定政策的時候，能不能放下心態，把國企與民企放在對等狀態。不要以所謂的國有作為制定的依據，不要讓我們的民企輸在起跑線上，把權力適用和政府的干預，把權力放到籠子里，把政府放到應處的位置上。這類案件，才能盡可能減少這類事件的再次發生。(皮藝軍：中國政法大學教授、青少年犯罪與少年司法研究中心主任)
胡德平：應賦予原被告雙方平等自由控辯權利
昨天《人民日報》刊登了中石化將向社會資本放開其銷售業務的消息，又刊載了最高法院邀集有關專家研討法制建設的報道。兩則新聞增強了我參會的信心。況且全國工商聯從為民營企業維權目的出發，自始至終都關注此顧雛軍案，并經國務院有關會議的授權，參與了顧雛軍名下科龍公司的重組，并多次寫信為他擔保就醫。顧雛軍已獲減刑釋放，又值此案重新復審的機會，結合對“法律面前，人人平等”的認識，說些個人意見，由于不是法律專業人士，不妥之處，望予批評。
法庭上，控辯雙方都有平等地位，在法庭上都有舉證、質證的自由。因為在終審之前，被告都是公民。只有終審剝奪了被告政治權利之后，嫌疑人才喪失了自身的公民權，但被告仍有人權。顧從2005年7月28日閃電被拘，到2009年的終審判決，直到2012年出獄，他的政治權利一直未被剝奪，他都是公民。但整個刑訴過程，顧的嫌疑人身份并未得到法律的保護，更不要說對公民權利的保護了。
廣東科龍公司是全國一家知名企業。“發展是硬道理”的名言，就是92年鄧小平在該廠說的話。2005年1月25日，廣東證監局對科龍公司例行巡檢結束，并對科龍出具了整改報告。4月5日，證監局突然通知科龍，要對其進行涉嫌違反證監法的立案調查。科龍做為上市公司必須向外公告此事，但涉嫌違反證監法哪條具體條款，這本是行政調查，行政訴訟應該首先說明的問題，公司有權訊問，證監局卻拒不回答，廣東省委領導訊問涉案罪名也不被告之。因此顧雛軍從一開始就被剝奪了法人在行政調查時的知情權及相應的平等自由權。
正當科龍公司準備回復廣東證監局巡檢報告時，忽然接到廣東證監局立案調查的通知。為何同一證監局同時做出巡檢整改報告和立案調查兩種完全對立的結論呢?由于科龍被迫做出被立案調查的公告，但公告又語焉不詳，所以造成供應商和銀行的恐慌擠兌，導致科龍停產。這樣對待一個有五家上市公司的法人代表，反映了對上市公司的公眾財富，三萬多職工就業何其傲慢的態度。地方政府還違反公司法貿然接管科龍，同時另四家上市公司也蒙受重大災難。本是一件行政調查就有可能解決的問題，不想引起這么大的社會振動，實在不值得。究其原因，那么歸根到底還是對公民的平等、自由權利尊重不夠。
6月30日，中國證監會向公安部發出《移送處理函》，列出顧和科龍八項罪名。后經省公安廳偵查改為三項罪名。這些罪名的根據從何而來，法庭至今也沒有明確說明。佛山法院一審判決：“控方提供的22個司法會計鑒定報告不能采作證據使用。”二審也沒能否定這22份證據的無效認定。這是對顧案有罪證據鏈完整體系的徹底摧毀，也是對費時四年刑偵證據的否定。這些證據一旦無效，司法就應還顧一個無罪之身。然而法院判決時依然依據這些無效證據對顧作了有罪判決。這事太匪夷所思了，但我又想法官匪夷所思恐還有它匪夷所思的道理。在法官看來，這二十二份無效證據絕對不能認可采用，但如按無效證據判罪，正說明法官是在一種極不正常的司法環境中做出的宣判，其中荒謬的矛盾，或許可用“自由裁量權”去解釋，那便由以后的公正司法去破解吧!難怪顧怎么申辯也是無用，當法庭把黑定成白，把美判為丑，復何再言?現在我才明白，對顧案為何刑事立案罪名總是那么不厭其多，而改正錯誤又何其不吝其慳?至此被告即有一點的公民平等自由權利，也被法庭完全粉碎了。
顧案涉及面很廣，牽及五個上市公司，牽連廣東、江蘇、江西、安徽、河南、湖北、天津、香港八地，資產幾十億，職工數以萬計，股民數以百萬計。顧雛軍提供的證人就有上百人，但無人被容許出庭作證，或進行質證。法院不但不通知這些證人出庭，而連新聞記者都不允許旁聽。因為全聯就要求出庭作證而被拒，《工商時報》就要求采訪旁聽先拒后允。這是因為顧雛軍絕食兩天后，法院才允許公開審理一天。整個庭審沒有一個辯方證人出庭;控方證人數百人，只有一人出庭。不免讓人痛心：法律的尊嚴，公民的榮辱，企業的成敗太凄涼了，顧雛軍絕食的“自由”，我認為這是司法滿足顧的唯一一例。
我國自改革開放之日起，即漸漸進入法治社會，要求以法治國。我和一些人一樣也常問自己，經常把對顧案的要求，建議、質疑向有關方面反映，是否也在干預司法呢?承蒙法律專家解說：公民維權，人民團體維權只要不是持權向司法單位批條子，下指令，那么就可以如實反映情況，也可舉行新聞發布會，經過批準，甚至可以組織游行。這確實是一個尖銳、讓人驚心的問題，不過這也是憲法所承認的一個明確問題。
發言不想再枝蔓延長。希望以上幾個問題法庭能做出有力的說明，如沒有“在法律面前，人人平等”的司法理念，人們對判案結果也會不信、不服，最終成為笑談。同時也說明了最高法院發文復審的必要性。只要賦予原告、被告雙方完全平等、自由的控辯權利，任何指鹿為馬，踐踏社會主義法制的行為，都會大白于天下!座談會上不少人要求顧案重審應公開審判，沒有特殊理由，一切證人都應出庭，我支持這個意見。
胡曉輝：法院判決毫無公道
我接著胡部長剛才的話說說。就是顧雛軍為什么是異類，在中國環境下為什么又要整他。把顧雛軍抓起來以后，整個調查過程我都知道，也找過我，后來在胡部長領導下，工商聯在國務院指示下成立一個小組處理他所有的資產，我也是小組成員之一。前面幾個月就重點查兩個問題。第一個有沒有行賄，第二個你有沒有逃稅。因為他們以為我們那么大的企業，他們就是不相信你沒行過賄。幾十家公司，每筆一萬塊錢現金以上的，都要查清上哪去了，這樣查了幾個月以后，確實錢都沒有用來行賄。每個現金都有去處了。那這個沒查到，那就查稅。說到稅，那么大的公司，當時科龍一年一百幾十個億的銷售，哪里錯一筆的話，誤差個10萬或100萬的話是很容易的，憑這個判你十年八年也沒問題，結果這個也沒有找到。所以當時對顧雛軍這么個異類，最后只能找虛假注資這方面的罪名，因為沒抓手了。這種羅織莫須有的罪名，先把人抓起了再去找罪狀的做法，與我們強調的依法治國格格不入。
另外一個，剛才胡部長也提到了，本來顧雛軍把科龍股份賣掉，用這個錢將銀行貸款還清以后，這個案子應該就結了，這于公于私都是最好的結果，格林柯爾的其它所有資產都可以得到保全，數萬員工的工作也會有保障。還沒有抓顧雛軍之前，我們跟海信也談過了，已經談好了，當時談的價錢是九個億，因為顧雛軍只要九個億就可以將所有銀行貸款還清還略有剩余，談定了8月10號就要給錢，這個事情也已經跟各方面匯報過了，但是就在只差十幾天的時候，把顧雛軍給抓了，就是不給你有順利賣出股權的機會。之所以在那個環境下不給你這個個機會，是因為有人將2.76億美元假保函那個東西，已經講出去了，不繼續弄不行了。抓了顧雛軍以后，海信不愿意出9個億了，只愿意出6.8個億。你顧雛軍個人沒有話語權了以后，就只有就賤賣它。
在顧雛軍被抓后，廣東省政府讓畢馬威做了個專項審計報告，就是說對格林柯爾跟科龍的資金到底怎么回事，專門做了這么一個專項審計報告，報告的結論是科龍欠格林柯爾，大概是2.93個億。因為海信那邊這時只愿意出6.8億元了，所以國務院協調會議的方案就是順德政府出2.2億的擔保，加起來9個億，這樣整個格林柯爾所有債務就還清了，這事也就了結了。但是，這個錢弄到佛山中院以后，到什么時候才分呢?2013年5月份才分，過了六七年才分。為什么這時候才分?也是有人操縱司法的結果，故意來整你顧雛軍。這樣一來，逼得當時銀行債權人拿不到錢，只有去查封拍賣格林柯爾的其它資產，在沒有話語權情況下，被人家賤賣，原本一塊錢的東西一毛錢都不值了。
我講一個很簡單的事例，格林柯爾在某個城市有2470多畝的土地，全部弄好了，上面建了44萬平方米的廠房。這個廠房不說別的基礎設施，還有辦公樓和宿舍樓，光把廠房的鋼拔出來去賣廢鐵，當時賣的最好可以有6到7個億，到08年降一點可能還能賣4個億左右，土地也在非常好的地段，最后是多少錢拿走的?2.2億。還有好多地方拿走資產連個說法都沒有，最后自己出個文件就拿走了。所以說人失去了自由，處置你的財產的時候，得不到公平公正的待遇。由此我想對民營企業財產怎么樣才能受到保護這也是值得深思和研究的一個問題。
廣東省政府在顧雛軍被抓后，請畢馬威做的科龍與格林柯爾之間資金往來的專項審計報告，顧雛軍已經不可能對這有任何的影響力了，應該是對顧雛軍和格林柯爾最為苛刻的報告。報告的結論是科龍欠格林柯爾錢，大概是2.93個億，而不是如判決書中所說的格林柯爾挪用了科龍2.9億元。科龍當時每年生產旺季，都需要格林柯爾資金上的支持，在九月底銷售資金回籠后再逐漸還給格林柯爾，法院顯然是將科龍還給格林柯爾的資金認定為挪用，而對格林柯爾借給科龍的資金選擇性的視而不見，這樣的做法不出冤案才怪!另外，科龍在遭到銀行和供應商擠兌之時，廣東省政府以及省里領導要求顧雛軍和格林柯爾動用一切資源去籌集資金，以解科龍的燃眉之急，顧雛軍與揚州市政府達成協議，從其下屬企業借款6300萬，有白紙黑字的借款協議，錢也進入了科龍賬戶，但是，顧雛軍這種力圖挽救科龍的行為最后也成為了他坐牢的罪狀，也被法院認定為挪用資金，這哪有公道可言?(格林柯爾副主席、總裁兼CEO)
江平：很多莫名罪名給民營企業家很大傷害
我簡單說一點意見，顧雛軍這個案子應該說在當時很轟動的。這也是我們對民營企業家欲加之罪的處以刑事制裁的一個典型的例子。這里面提的三個罪，第一個虛假注冊罪完全是荒唐的。從法院判決來看，根本沒有考慮在當時我們《公司法》有一個規定無形資產不能夠超過20%，但是當時廣東省已經在這方面做了突破性的規定，這里面的證據寫得很清楚，廣東省委辦公廳、廣東省人民政府關于加快民營經濟發展有關文件的通知，其中提到技術成果，企業注冊資本可以不受限制，由投資各方協商約定。所以從這個角度來看，應該說在公司法2005年通過之前，如果我們說按照法院的見解可以從寬處理的話，那么應該說2003年的廣東省這個文件根本沒有什么從寬來處理的問題，也就是說根本就是法律所允許他這樣來做的。我想在這一點上，這應該是完全錯誤的判決。
至于涉及到第二個問題，也就是信息披露的問題。我覺得信息披露的問題首先應該看到信息披露在我們法律規定，到底哪些是必須規定，必須披露的，哪些是可以有所模糊或者不太明確規定的，這個問題應該說。。有些問題是寫得很明確，是硬性必須來給信息披露的，比如說涉及到重大的訴訟案件等等類似這樣一些，就必須披露。但是在虧損這個問題上，并沒有非常明確的規定。我們知道我們企業在境外上市的時候，在上市的時候這個企業在帳面上就做了某些技術上的處理。這是很司空見慣的，所以說帳上的處理，這些民營企業上市很經常一個做法。那么對于顧雛軍來說，在這個問題上我覺得關鍵應該來看，他在這個三年的期間，第一年、第二年已經虧損了，已經作為ST來處理了，那么第三年對他來說，才接管了一年，在這種情況下，怎么能夠解決好這個問題。這是一個關鍵的，從實際情況來看，我們可以看到他定出的目標原來壓庫銷售比例占到15%到20%，提出壓縮在10%以下，而實際上也做到了這一點。這個應該說是一個成就，并不是他的罪過。
他能夠使得企業虧損大大降低，壓貨的處理數額也壓到了10%以下，應該說這是一個成就，這是一個成績。如果以這個來治罪，這個顯然是很不合適的。那么第三個問題涉及到關于挪用資金這個問題。我不是很專門研究刑法的，但是我覺得挪用資金有一個很重要的問題，挪用資金顯然應該是為私人而挪用資金。為私人的使用來挪用公司的資金。可是在這個問題上，法院的判決只說他是為私來挪用而沒有證據來說明，他究竟在哪些方面是為私人目的來挪用資金。而更重要的我覺得挪用資金，證據顯然還是很不足的。因為我們知道當初畢馬威會計師行出具的證據，法院沒有采用，這當然你也可以說這個畢馬威出具法院不采用是可以理解，但是佛山市法院判決里面提到了控方提供的證實犯罪數額的22個司法會計鑒定報告不能作為采取證據來使用，這是一個證據體系上一個重大的漏洞。在這種情況下，你來說他是挪用資金的依據又是什么?這個沒有說出來。所以在這方面應該說是一個很大的欠缺。我們知道從司法的判決書里面提出來了，這個是挪用資金罪。但是從證據里面來看，提交法庭的虛假陳述，王大慶證言里面把6300萬的借款說成是股權轉讓款和分紅款，這個東西顯然是有問題。因為從證據來看許多方面都提到了這個借款這個6300萬，而不是挪用資金。所以我覺得從證據鏈來說，還有很大的欠缺。我覺得從我們歷史角度來看，我們民營企業家的犯罪行為，往往是失之過嚴，動不動就以注冊資金不實，以披露信息不實。或者是挪用資金這樣一些罪名。我覺得這是對于民營企業家很大一個傷害。
這個問題到現在仍然是沒有好的解決，比如說像重慶的這些事件里面，仍然有一些欲加之罪，何患無辭，所以這個應該很好來解決。(江平：著名法學家、中國政法大學終身教授)
陳有西：證據可以排除挪用資金嫌疑
關于挪用資金疑點的幾個問題，我想花五六分鐘給各位專家介紹一下。大家可以看一下申訴書33頁到44頁，不單單是文章。33頁到44頁對6300萬和2.9個億有一個非常清楚的闡述，各位教授可以看一看，這里面有這么幾個，6300萬講兩點。一個是有明確法院的判決是借款，不是挪用。這個是法院已經有判決了，第二個主體。6300萬不是顧雛軍能夠挪用，這是揚州機電的錢不是揚州亞星的錢。這里揚州機電顧雛軍不是股東也不是法定代表人所以他這個挪用主體就不成立，6300萬就可以排除掉的。另外在2.9個億問題有這么幾個要點，各位專家注意一下。一個明顯的出入是第33頁，大家可以看申訴書里講到錢是科龍冰箱的而不是科龍電器的，法院認定是挪用了科龍電器的錢，不是科龍冰箱的錢財，科龍冰箱顧雛軍不是法定代表人也不是股東，他沒有挪用的資格，對錢的主體法院判定搞錯掉了。所以這要請各位專家注意一點。主觀上面，顧雛軍讓他的手下去借款進行驗資，沒有叫他把這個科龍冰箱的錢直接拿去，這個要點也請各位專家注意一點。
第三個要點是什么?這個錢到了天津以后，四個億是質押貨款轉貸出來的錢用來注冊的，并不是這個錢直接拿來注冊的，這個是一個這樣一個關系。并不是把這個錢直接挪用用于注冊的問題，是質押轉貸所得。這個請大家注意一下。
第五點是兩個四億的問題，這樣以后四個億是不能動的，不可能有八億可以打到揚州。現在法院判定認定是兩個四億打過去，有八個億打過去，這個是矛盾的。這四個億是動不了，跟直接事實真相是相矛盾的。第六點就是一個關鍵點，剛才教授也講到了幾天時間?三天。這2.9億使用時間是3天，這個時間2003年6月20號，到2003年6月23號，這個三天時間認定他挪用了巨款，還有一個請大家注意，判決書，一審判決書第九頁，以顧雛軍負責的領域，就是科龍和格林柯爾之間注冊并不是真正是顧雛軍的負責公司，法院判決書認定這樣一個名義。法院認定顧和他的父親名義的注冊，整個格林格爾系和科龍系資產就是顧雛軍的。因為他帶來1.7億美金，將近20億人民幣帶過來，在大陸進行運作，這一點我非常贊成我們專家講到計劃經濟和市場經濟的環境的問題。他們民營資本，五個上市公司，實際上總投資人就是顧雛軍，企業內部運作資金能不能理解為把公家的錢，或者別的股東的錢拿來進行挪用，整個資本就是他的。那么他自己放在哪個公司這樣的行為，到底是不是犯罪，所以負責的名義，名義很重要。這是法院認定，所以我講這七八點請各位專家注意一下，所以這6300萬和2.9億挪用問題，在事實上證據上就可以排除掉他挪用資金這個嫌疑，完畢，謝謝。
郭道暉：顧雛軍案是錯案也是個冤案
在座都是刑法、刑事訴訟法的專家。這方面我是不太懂，對具體案件具體問題，我看不出什么意見。但是整體看了材料，剛才聽了半天的發言，感到這個案件是很有典型性，而且這個案件首先是錯案，也是個冤案。而且我覺得一個特點是假案，他炮制了一下假的證據，這里材料上有一點，首先2.76億美元保單是假的。另外還有公訴機關也造假關于會計報告也造假，工作人員也制造偽證，是一個假案。現在時期還有這么一個假案，這是罕見的。
這個案子我認為它本來不稱其為案子，是冤案。也是民事案子，民事案子變成刑事案子。這里剛才童之偉教授是憲法專家，我同意他的觀點。真正案件涉及憲法問題，涉及違憲問題，涉及司法腐敗問題，一個關于司法本身的問題，而不是某一個具體審判員和檢察員搞錯了。他還覺得不應該這么搞，他也不能這么干。
而且我同意陳有西律師的報告中談到的，就是因為民營企業家的發展，意識形態對民營經濟敵視的，觸動了意識形態上對民營經濟敵視那個神經，這是一個最大的問題。這個牽扯到怎么看待民營經濟，怎么看待民營企業家，特別是他們在憲法上的地位。我知道憲法大家都知道，明確提出民營經濟是社會主義市場經濟重要組成部分，而現在實際上我們一貫對民營企業家或者所謂私人資本家，一直是打壓的。在建國初期還是比較好，叫保護工商業，城市交流、公私兼營等等，還沒有搞兩三年就進行公私合營，保證七年的利息。民營資本家前門敲鑼打鼓，門后抱頭痛哭。這個是非常痛心，非常傷心。我們甚至政治協商會議通過中華人民共和國是五個星，四個小星星，工農各一個，小資產階級一個，民族資產階級一個，社會主義改造完成之后，民族資產階級這顆星沒了。怎么對待民營企業的問題，當然還包括人權的問題?顧雛軍坐了7年多的牢，對待民營企業家，對待民營企業，這是一個帶有普遍性的問題，早些時我們揭露重慶以黑打黑，就是把民營企業家搞成黑社會來打擊。
首先有幾點：首先應該平反顧雛軍案件。但是當前對他平了反，這還有很大困難。剛才講到這種情況很復雜。但是單這一步我覺得還不完全能夠解決問題。不解決我們民營企業、私有經濟或者民營企業家在我們憲法上應有的地位，不保護這些人，不端正我們長期以來錯誤的思維，那么這個案例顧雛軍的案件，或者重慶的案件，還會在其他地方發生。
通過這個案例一個是作為司法腐敗的一個外來突破口，造假案明明也是不符合程序。司法本身結構的問題。另外落實憲法的，全權憲法的、關于民營經濟憲法地位，維護憲法地位保障憲法權利。還涉及一個問題，民營企業家到底是功臣還是罪犯?我認為是功臣。有統計GDP60%都是私有經濟貢獻的，不單是平顧雛軍的案，要平整個民營經濟，民營企業家的冤假錯案都要平。功臣還是罪犯?我們應該把這步解決。我就講這些。(郭道暉：著名法學家、中國法學會法理學研究會顧問)
陳光中：案件原審理涉嫌偽造證據隱瞞真相
我看了這個案件以后，實事求是地講，心情還是比較沉重，為顧雛軍遭遇感覺很同情。我覺得顧雛軍這么一個企業家，最后落到這樣下場，確實不僅是本人的悲哀，而且也是我們國家社會的損失和不幸。我聯想著前不久看到一個消息，我國民營資本源源不斷地流向外國。民營企業家在國內掙了錢，然后投資移民，或者以其他的方式轉移到國外去，而且這種傾向不斷地在加劇。現在就要想想這種現象為什么會出現?原因多方面。我們的一些企業家在發了財以后感覺到不安全，在我們國家安全感缺乏，怕什么時候挨宰，他們感覺到在國內經營風險太大，這是其中一個原因。我們的國家要從長遠的利益出發，給我們的民營企業創造一個更加寬松一點的環境，不要動不動就指控民營企業家觸犯到法律，一下子就把他們整了，使他們感覺到后顧之憂重重。結合三中全會的決定，如果我們要在經濟上更加開放，更加深入改革的話，就要給民營企業家營造更好的寬松的環境。我覺得這是這次改革的重要內容之一。不要動不動就干擾一下，民營企業家一觸犯到法律一下子就挨整了。看到顧雛軍的材料后，我馬上聯想到最近這一種情況，所以這個問題我感覺到心情有點沉重。
現在有的工作也在做，包括注冊資本、程序簡化等等。但是從根本上來說，我們還是要注意，就是說要把民營企業和國營企業在法律上是平等的主體。搞民法、經濟法的人都強調這個問題。在法律面前要維護他的合法經營，這里頭有的問題是屬于模糊，法律的東西沒有規定得那么絕對的。明確規定了的，我們依法治國，法律規定非常明確的，該怎么執行就得怎么執行，不管你是民營企業家還是國營企業家，你貪污、你受賄，該怎么辦就怎么辦。但是其中也有的內容，也有的問題是兩可之間。是模糊的。這種情況下，你是從嚴處理民營，從寬處理國營，過去是公開，過去就是保護國營，民營實際上并不是保護，過去是很公開的，政策就是這樣。后來公開的沒有那么講，但是關鍵是沒有完全改變過來。這個我覺得這個問題是通過顧這個問題，顧這里頭有這個問題。但是如果有的問題是屬于模糊不清的，如果你出于對民營企業的關心就不應該這么做。當然也的問題是完全搞錯了，是顛倒黑白了，有些問題也要考慮怎么樣更加妥善的處理，這是我一個基本的想法。
首先我覺得陳有西這次接受申訴委托以后，做了非常扎實的工作。他寫的材料我還是比較認真看了，包括收集新的證據，工作很扎實。有的罪名通過他這個收集的新證據，以及說明申訴狀還是比較清晰的，很有利的。這是一個，另外就今天的發言我聽了之后，特別是刑法現在主要是阮齊林教授，他的發言我認真聽了，我認為基本上我還是覺得他說的特別到位，特別是第一個罪名，把陳有西律師這些材料，這些理由，加上阮齊林說的，你這個是2008年，2009年判一審二審那應該說法律已經改變了，當時也是廣東，按廣東那個規定也不構成，當時也不構成，現在更不構成，這個就是結合起來有些問題就更清楚。所以我覺得三個罪里頭，第一個罪顯然是構不成的。這是一個看法。
然后關于第二個罪，原則上我認為構不成。剛才江平也說了一下，他就是說你這個當時由于壓貨，實際上是不是披露不真實、不真實披露。在當時情況下，結合當時接這個攤兒，ST要扭轉，這個里頭稍微有點常規的壓貨就是構成犯罪嗎?關于壓貨，原來壓貨超過10%以上的，他現在沒有那么嚴重了，但是也確實也有一定的這方面的行為。那么這個就是說剛才老江這方面搞的，先前說這樣子的行為是不是就是構成了犯罪的這么一個硬傷。但這肯定就構成犯罪了?我剛才說的，這種情況下，應該說屬于模糊的地帶，灰色的地帶。不能認真的去說，只要你有這個行為，你披露不實，然后就是如何如何。
今天這個討論我是以同情的態度來對待顧雛軍這個案件。現在有的東西，摳這個條文還不是說很好容易解釋。那么現在從宏觀來說，應該說有西律師提出的問題是比較有道理的。也就說是科龍和柯爾這兩家，總體來說兩家資金是互補的關系，而且科龍總體來說欠柯爾的。盡管柯爾是顧雛軍的私人企業，但是畢竟是兩家的關系很密切的。是哪一段是我用的錢多，哪一段用你的錢少。從這個總的來說，最后實際上帳不是柯爾欠科龍，而是科龍欠柯爾的。如果從總帳來說確實是有理，但是就這一小段，這一個問題一小段孤立起來看，本身又好像把這個錢打到你個人的公司上去了，打到你這邊用于你這個公司上去了。所以這個問題具體來研究，怎么看，這個還是一個法律上需要探討的。
我們搞法律的還是要真正的先講事實，講證據。講法律上的條文的適用，包括司法解釋，來進一步來研究怎么在這個問題，但是確確實實總體來說，就是兩家公司這里頭，總體來說互相有經濟欠款互相借用，實際上是這么一個問題。總體來說我是對這個案件傾向于是說平反的。特別是現在再審的立案相比來說就是放寬一點，可能有錯要平反，要糾正就可以立案。所以現在廣東這方面我個人明確的態度就是，這個案件廣東省法院，現在正在根據最高法院的批示，廣東重新來復查，廣東現在是把沒有做的決定要立案再審。因為只有立案以后，然后才開始啟動再審，立案再審這一步現在廣東正在審查，我個人認為這個案件無論如何已經構成立案再審的標準。三個罪整個要重新審查，已經構成立案重新審查這樣的標志，無論從事實證據，發現新證據以及適用法律錯誤的這方面來說，都符合重新立案再審。這是我的進一步要怎么做的一些觀點。
關于程序問題，有的東西未必是刑訴本身，這個案件一看材料就發現這個案件下面搞了一部分弄虛作假，當然所有弄虛作假也未必。相當部分是搞了一些虛假的材料，甚至有的是捏造的材料，比如顧雛軍的材料不往上報，而且是隱瞞有利于顧的這方面材料。所以有偽造證據，有隱瞞真相，然后有欺騙領導，有這么一個現象。
當年這種案件拖了時間這么久?說明這個案件拿不準。如果拿得準的話，證據過硬、法律過硬，早就判了，干嘛還要拖這么久?我個人認為這個案件無論如何已經構成立案再審的標準。整個要重新審查，已經構成立案重新審查的標準，無論從事實證據，發現新證據以及法律這來說，都符合重新立案再審。總體來說，我認為應該重新再審，首先要立案，然后重新審查，把事實弄清楚。如果說程序不公造成司法不公，首先是有關部門比如證監會，以及有關的各級的領導，涉及到下面證監會以及國家的證監會里頭，有些人弄虛作假，甚至有的是捏造證據。也涉及到佛山市開始爛攤子不敢弄，后來爛攤子讓顧雛軍給他起死回生以后看著又眼紅又想整人，就這么一個心理狀態造成這么一個情況，而且程序上每一層都存在一些，從總體上的瑕疵就是行政上是指揮司法機構，這種案件大體上看總體上是要定罪的。在某種意義上是先定后審，不管怎么說這個案件我肯定要定你的罪，然后經過審判以后明顯站不住，他還不敢亂定，就是這種情況下拖下來的。
也正因為這樣，在一審，現在材料看，被告這一方包括律師，強烈提出來有利證人要求他出庭，比如講第一個罪涉及到你工商管理局，你出的主意要我這么干的，甚至是市里頭領導也點頭的，那么現在你出的主意倒過來我犯罪，我要求你出庭，你根本不理，不出庭，法律上的規定也是模糊的，不一定要出庭，行政法的規定本身是有缺陷的。如果你保證更充分一點，那有利被告的證人更應該要出庭。你可以看到所有的申請要求的這些證據，要申請法院提取有利的證據，要申請證人出庭，一律不同意。現在所謂新證據實際上是大多數都要求申請提的，當時沒同意。現在人出來了，然后就是陳有西律師介入了，然后把這一材料拿出來，大多數當時并不是不知道，實際上這種案件基本上判斷是有罪的，先是有這個框框，反正上邊領導都批下來了，那不定也得定，關鍵是怎么定?這種情況下造成了程序上不公同這個有關系。
所以我覺得這個案件總體來說，我認為應該重新再審，首先要立案，然后重新審查，重新整理案件，把事實弄開來。這里頭有一些教訓。我始終已經多次感覺到，對一些民營企業拘留逮捕要非常慎重，甚至立案偵查也要慎重。重慶政府在打黑上面做了很大的調查研究，寫了很多材料，我盡管沒有認真去看，但是我認為這些材料相比來說比較是真實的。也就是重慶打黑傷害了多少民營企業，侵犯了多少民營企業的合法的權利，造成多少民營企業悲劇!一個民營企業一旦老板被刑拘，剛才胡德平部長講的，為什么動不動就抓人?實際上一抓人，整個企業就完蛋。他企業不是資產，整個就先沒收，然后再說怎么樣怎么樣。等你判無罪或者是輕罪，整個企業恢復不起來了。像這個科龍，就是影響了幾萬員工的問題。所以說對這些企業，國營企業的老板抓起來問題不是很大。這個國營企業你抓起來，私人企業老板是家族的是自己的，老板一抓起來后面馬上完蛋，國營企業董事長貪污，我馬上派一個人頂替了沒有關系。對待私營企業認為觸犯了法律，怎么搞行政處罰，怎么樣搞刑事追究，特別是刑事追究，采取強措施。為什么不先搞取保候審，逐步看看怎么回事?動不動就抓，一抓整個就垮。所以這個問題確實我也是搞刑事拘留、逮捕這方面的政策研究。
剛才專家說了，您說按照這個規定，你說那是不是違法，那很難講。中國的拘留逮捕在全世界是最高的。公訴案件百分之八九十要抓起來。實際上跑不了，那也要抓起來。取保候審率比較低。現在也在改變，但是沒有改變太多。未成年可以改變多一點。這一問題上，都可以思考。總而言之就這個案件可以思考的問題是很多的。我就先反映到這。謝謝大家。(陳光中：中國政法大學原校長、終身教授，中國法學會刑事訴訟法學會名譽會長)
劉仁文：選擇性執法應作無罪辯護理由
通過看材料，第一在中國的刑事司法中，我覺得以后要確立一個規則，有些東西在我們法規里面好像已有規定，但好多東西要形成制度恐怕要做很多努力。現在任何人，任何機構不能夠打招呼，這是非常正面的規則。中國古代就有，就是說任何人打招呼肯定就是違法犯罪，我們現在好多上級部門領導，總覺得自己是包青天，總覺得自己是在主持公道，所以隨意打招呼、隨意批示。說實話從胡耀邦書記平反，包括我們在座的各位，我們要寄希望法官接觸案件時，任何人不打招呼。很多領導同志說，我在打招呼是為了防止這個案子走向反面，我是出于公道，我沒有受賄。這個恰恰不對。在古代你沒受賄打招呼就是一種犯罪。這是推動中國司法獨立一個很重要的因素，就是任何人、任何機構不管出于何種目的和動機，都不能打招呼，不能干預司法。
現在非暴力犯罪審前不羈押還是要推動。在國外多少嚴重犯罪當時就可以保釋出來，因為這個是無罪推定的必然要求。你只是有犯罪嫌疑，只要不是恐怖犯罪，也不是殺人放火，就可以取保候審。第二點非暴力犯罪沒有社會危險性，原則上不羈押。中國形勢司法很糟糕在哪里?只要一羈押就沒有退路了，基本上這個人就要被判有罪。如果法院不判決這個人你有罪，那就說明抓人就抓錯了。司法一系列有內部的考核指標，這個都要理解他們。法官在那個棋盤中也很難走。所以應推動非暴力犯罪審前不羈押，因為他只是犯罪嫌疑嘛，除非有證據證明他干預司法，妨礙這個案件的繼續偵破，否則審前都是可以不予拘押的。這是第二個。
第三點，一個人只要是涉及到刑事司法被采取措施之后，基本上是家破人亡，妻離子散。不管你規模多大，企業多大。這樣的教訓太多了。他犯罪了，該剝奪制約就剝奪制約，但不能影響企業的正當經營，不能禁止一些私人的經濟往來，包括家人的會見。因為黃光裕的公司在香港注冊的，所以他在監獄里還可以參與董事會，可以發表意見。但是國內沒有背景的人一旦被抓來，外邊所有的帳戶也沒法去清算了，債也討不回來了，基本上就完蛋了。如果涉嫌刑事犯罪，還是應該一碼歸一碼，要保障這個人正常的權利包括經營的權利。
第四點關于選擇性執法，到底怎么辦。大家都說民營企業幾乎虛報資金、偷逃資金基本上很普遍了，你要查，一查一個準。這種情況怎么辦?這個問題一直困惑著我，后來我到美國以后看到一個材料，這種選擇性執法是可以作為辯護理由的。如果這個事情非常普遍，就是惡意選擇的報復性執法，可以作為無罪辯護的理由。舉一個例子，一個阿拉伯人開了一個飯店，他雇傭了非法移民，最后他舉證那一條街都存在這種問題，他的隔壁有一個白人，他也雇傭了非法移民，所以法官判決這個阿拉伯人無罪。所以對選擇性執法還要有研究。謝謝大家。(劉仁文：中國社會科學院研究員、刑法研究室主任)
馮興元：一些官員善于用口袋法口袋罪套企業家
謝謝。顧雛軍是創新型企業家中的一個代表。怎么對待民營化，目前存在兩種看法，一個是應該推動民營化，即便存在流失也要民營化。因為國有企業經營不善會繼續浪費國資，與其如此不如直接賣出。另一個是對立的，不允許民營化，這樣就可以避免國資流失，反過來做強做大國企。2006年開始到現在，基本上這一塊做的比較明顯。
國務院研究和發展中心2002年調查過科龍，科龍本身是一個國有企業，科龍的民營化重組是扭虧為盈的決定性因素。最近的廣東省高院接受顧雛軍重審的申訴，這種契機跟反腐敗的進展是有關系的。高層原來的涉案高官可能下架之后，才有重審的機會。從現在情況看，我們一些官員善于利用口袋法、口袋罪套住企業家，然后利用現有的司法體制的缺陷，以各種罪名把企業家套進去。選擇性的一些證據，包括偽證，然后再做實這些罪名。顧雛軍案整個過程中，一些官員向領導提供片面匯報材料和偽證。這種做法叫政府官員犯下的口袋制造罪，把整個司法體系用作整人的口袋。
這種做法會發生什么樣的后果?就是說投資越大，資本運作越大，企業家越容易被找到罪名。由于中國刑拘比以前更容易了，結果是企業家只要有一個罪名，不管是不是真正有這個罪名先把他刑拘了。顧雛軍案背后是嚴重的體制問題，司法不統一，導致行政部門和司法部門擁有巨大的空間。比如說證監會列舉的八項罪名，2.76億美元的擔保函，明顯的都是偽證。
最后總結一下，第一，立案審查的時候，不要刑拘這個企業家，因為經濟犯罪有大量資產在這。第二個允許企業在自己不能出面的情況下，臨時設立一個財產組織，而不是政府出面組織資產處置小組來處置財產。第三，企業家群體本身需要通過自組織的方式，建立維持一個自救互助機制和自救互助資金。一旦企業家被抓捕，無論違法沒有，企業家派出產權小組，保全企業資產。政府要在對企業家采取措施時考慮到怎么便利企業，保持正常的經營，這個非常重要。(馮興元：中國社科院農村發展研究所研究員、 社科院研究生院教授、天則經濟研究所副所長)
劉桂明：為何頻現民營企業家深陷牢獄
我不是專家，但我是今天在座的唯一一個媒體人。作為媒體人，我覺得我們今天這個會議帶來什么焦點。今天研討會的新聞標題可以用一首歌的歌名來概括——為什么受傷的總是我。今天我從各位的發言當中，乃至我們這一段時間所聽到的很多冤假錯案，乃至民營企業家保護方面的都可以發現這個問題。在我看來，顧雛軍不僅是其個人的案件，而且還關系到民營企業的保護問題。因為國有企業家不可能存在這種情況，國有企業不僅工資高，還有行政級別，而且還可以平調成為地方黨政大員。民營企業總是受欺負，所以說顧雛軍案應該說民營企業家的一個縮影。所以從中可以看到民營企業家的問題，也可以看到民主法制的問題，法制國家、法制政策、法制社會所面臨一些問題。我們從顧雛軍案可以看到民營企業保護存在的問題，也看到了民主法制的問題。我有幾個疑問：
第一，我想問的問題是，為什么一場學術之中，最后引發了一場牢獄之災，郎顧之爭為什么最后成了企業家的一場災禍，而且是一場很多人無法想到一場災禍。
第二，從實體上來講，為什么所有的罪名可以隨意增加和減少，乃至拼湊或者更改。
第三，在程序上來講，為什么取保候審無法成為常態?為什么被告人申請這么當人出庭作證都無法實現?出庭作證為什么依舊成為一個難題?
第四，在證據上，證據的關聯性在這個案子當中到底是如何體現?
第五，為什么所有民營企業家受到壓迫，背后總有政府的黑手?為什么在平反冤假錯案之后，這只黑手沒有得到清算和清理?
第六，為什么就是頻頻出現民營企業家深陷牢獄的情況?
我就說這些。(劉桂明：《民主與法制》雜志社總編輯)
王曉川：現在歷史大環境已到撥亂反正時候
這個案件成為冤案有當時歷史環境的問題，有當時政策環境、法律環境的問題，也有法官審判意識、思想意識的問題，也有可能是法官受人干涉，上述因素綜合在一起造成了這樣的冤案。現在大的歷史環境已經到了撥亂反正的時候，所以我覺得這個案子一定能反過來。(王曉川：外經貿大學法學院教授)
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