“契約精神至上論”還是“跨國公司強權論”
—就達能-娃哈哈之爭與全國工商聯并購公會王巍會長商榷
達能―娃哈哈之爭不斷升溫激化，涉及的范圍已從原來的法律之爭擴展到政治、經濟和道德等更廣泛的層面。但是，面對如此重大的社會沖突，多數知識精英保持了沉默。與整個社會的反應相對，王巍卻旗幟鮮明地站到了達能的一邊，喊出了“中國需要契約精神”的醒目口號。
我與王巍既是朋友，又是合作者。在全國工商聯并購公會，王巍又是我們公認的業界領袖。但是，聚焦達能―娃哈哈問題，我卻不能不對他的“契約精神論”表示疑異。在我看來，達能娃哈哈之爭對中國社會的最深刻意義，絕不會是基本“契約精神”的常識性啟蒙，而是使我們第一次看到了跨國公司如此之多的問題：從設置法律陷阱到自身經營無能，從不擇手段的人身道德攻擊到威逼利誘的政治公關，從引發同業沖突的撒網并購到逆國家經濟安全立法的外交干預，……，中國人由此需要反省的最大問題，是怎樣在接受跨國公司投資和引入跨國公司競爭的同時，破除“跨國公司盲從論”，制止“跨國公司強權論”，并建立與之針鋒相對“中國企業崛起觀”，進而在中國和平崛起的新世紀，保證中國企業能夠在國家經濟安全的環境中進行公平競爭、履行平等契約。
一、 中國真的缺少契約精神嗎？
2007年4月，達能娃哈哈并購之爭一經公諸于世，便成為全國乃至全球輿論的焦點。久居幕后的達能一亮相，便顯現出強大的法律優勢，并在四個法律支點上一度明顯占先。
一是控股股東優勢。1996年達能娃哈哈的合資由三方構成，合資后建立的董事會安排有著較為合理的制衡機制。但是，由于達能與百富勤的投資融于一個主體，雙方的股權轉讓繞過娃哈哈私下完成，由此埋下了“達娃沖突”的一大伏筆。這就是宗慶后所說的第一個法律陷阱。
二是商標專有優勢。從1996年到1999年，娃哈哈與達能前后簽署四個合同，同意娃哈哈商標歸合資公司所有或專有使用。而此后娃哈哈集團卻單方授意一大批非合資企業使用娃哈哈商標，被達能方面先默認后追究，造成前者的極度被動。這是宗慶后說的第二個法律陷阱。
三是合資協議優勢。1996年的合資協議單方面規定了娃哈哈不得同業競爭的義務。但是，合同全文沒有任何對達能方面的同等約束。在達能娃哈哈之爭中，雙方都有同類問題，并且在長達7年的時間里相互默認。但是，這種顯失公平的單邊約束契約，使娃哈哈陷入極大被動。這是宗慶后所說的第三個法律陷阱。
四是并購程序優勢。達能用威逼恫嚇的方式提出40億元并購娃哈哈非合資企業，宗慶后曾經動搖過，并簽署了并購意向。雖然該意向并無法律效力，卻進入了達能的決策程序。但在這一決策通過后，宗慶后又反悔了。他認定這是一個更大的法律陷阱，跳進去之后就無力回天了。
收購兼并從來是一個復雜的談判過程，有對抗，也有妥協。達能認為自己的法律優勢明顯，自然地選擇了法律施壓（威脅控告宗慶后）與政治施壓（利用政府壓迫宗慶后）并用的策略，使宗慶后陷于極大的被動之中。
面對達能強大的法律攻勢，宗慶后最初的反擊是道德化、情緒化的。首先是驚呼上當受騙和大談法律陷阱，使用民族情緒化語言調動中國人同情弱者的道德情感。其次是竭力強調契約制定中的種種無奈和解釋自己誤入對方陷阱的種種無辜，爭取全社會對娃哈哈一方的情理認同。最后上升為激烈的民族品牌保護的輿論煽情，發出了“中國人現在已經站起來了，已不是八國聯軍侵略中國的時代了” 情緒化吶喊。
宗慶后的這些道德呼吁確實并不理想。為此，全國工商聯并購公會會長王巍指出：“娃哈哈的事情已經鬧了一段了，除了宗總自己不斷地高調叫板外，我們只看到娃哈哈員工們和經銷商們的效忠信，也看到了幾個地方政府的支持函，好象并沒有多少發自內心的簇擁者。當然，網絡上的憤青們必定會亂扔些石頭了，其中誤傷宗總的也不在少數。專業人士們幾乎都不置一詞。的確是無從下手，他們看不到起碼水準的理性憤怒，只是絮絮叨叨自相矛盾的怨恨。我的問題是，到底誰讓我們一向尊重的宗總蒙羞？”
在這里，王巍的是非傾向十分明確。他認為，這場法律與道德大戰，是講契約一方（外方），與不講契約一方（中方）的矛盾沖突，并毫不猶豫地喊出了“中國需要契約精神”的口號。他在《國際融資》雜志專訪中提出：“契約精神恰恰是一個商業社會最基本的文化，是基因；而我們中國向來缺乏這種文化，缺少這種基因。士農工商中，商一向在社會中處于最底層，所以認為這種基因并不重要，使命更重要。其實基因是同樣重要的，這里所謂的‘基因’就是商業契約精神。商業契約精神實際很簡單，就是說話算數，一旦作出了承諾必須要執行，而且是不打任何折扣地執行。我們在經濟改革早期過程中都有使命感，走到今天使命感已經不夠了，要靠所有能夠活躍市場經濟的細胞，這些細胞我們又嚴重缺乏。我們整天看到的都是不履約，從個人不履約、企業不履約到政府不履約，不履約帶來的結果完全是破壞性的”。
但是，王巍的這些話說得太早了。達能―娃哈哈之爭的起步階段，是達能的強勢法律攻勢與娃哈哈的訴諸民族品牌情感的“法律與道德”之爭，娃哈哈處于明顯的輿論劣勢。但是，這一格局很快發生了根本性的變化，娃哈哈律師團的全面法律反擊迫使達能開始轉為被動，達能一方的以“單純契約”凌駕于“多邊法律”之上的行為也被一項項揭露。目前，達能已不得不更多地靠揭短宗慶后的道德與誠信來扭轉被動，反而轉成了煽動民眾情緒的一方。
從2007年7月開始，娃哈哈聘請的北京金杜律師事務所與浙江天冊律師事務所，從四個方面組織了一場極其精彩的法律反擊戰，宗慶后開始從法律上的弱勢防守轉入強勢進攻。
1. 在娃哈哈的商標所有權投資注冊合資公司的問題上，由于國家商標局明確表態，達能公司已陷入合資企業違法經營的法律危機。
達能與娃哈哈的合資企業是以娃哈哈的商標作價投資為前提的。雙方的合資合同在省外經貿廳審批通過，合資企業完成了注冊。但是，我國商標法明文規定，商標轉讓必須核準，屬于強制性規定。1995年12月22日頒布的《企業商標管理若干規定》第8條第2款，“對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓申請，商標局不予核準，予以駁回”。這就決定了娃哈哈商標所有權的作價投資在完成合資企業注冊時，存在明顯而重大的法律瑕疵。
合資企業注冊后，娃哈哈集團開始申請商標所有權轉讓，但被國家商標局明確駁回。三年以后，娃哈哈集團與合資公司簽署商標專有使用合同，這個合同即便有效也無法解決合資企業的注冊資金問題。因為：第一，合同主體不對。該合同不是股東與股東之間改變出資的合同，而是娃哈哈集團與合資企業之間的商標使用合同。第二，合同內容不對。該合同是一個臨時性的商標使用合同，只是在商標轉讓權申報期間發生效力。
2007年6月7日，國家商標局回函浙江省工商局，明文指出：“杭州娃哈哈集團公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《關于請求轉讓娃哈哈商標的報告》和《關于轉讓娃哈哈注冊商標的報告》，要求將該公司名下的200多件注冊商標轉讓給合資公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局根據（1995年頒布的）《企業商標管理若干規定》，均未同意轉讓。1999年7月，杭州娃哈哈集團公司向我局提交了許可杭州娃哈哈食品有限公司使用其注冊商標的許可合同備案申請，我局于同年8月予以備案”，由此為這場爭論劃上了句號。
這就是說，不管達能對商標局回函有何說辭，由于國家商標局的明確表態，達能公司已陷入合資企業違法經營11年之久的法律危機，很多法學專家已提出應該解散非法注冊的合資公司。
2. 在娃哈哈商標使用權的歸屬問題上，由于陰陽合同的違法性質越辯越明，達能公司控告娃哈哈集團商標侵權的基礎發生了根本性動搖。
陰陽合同的激烈辨爭已持續多日，達能方面的理由是強調陰陽合同中商標使用權的專有屬性，認為陰合同與陽合同只是簡繁之別，沒有內容之差。但是，從近日來各方法律專家的系統剖析，人們對陰合同的認識越辯越明。
在簽署合同的目的上，陰合同2.4條明文規定：“簡式使用許可合同僅為了在中國商標局和工商管理局注冊使用”，陰陽合同“有不一致的地方，將以本合同的條款為準。”這充分表明陰合同在本質上就是為了規避商標局的商標管理，以此繞開當時商標管理的備案制度。
在簽署合同的時效上，陰合同還與商標法中的年限規定直接違背，將使用年限簽為50年。而商標法明文規定，商標注冊的有效期為十年，商標許可使用合同的有效期也只能是十年。
在簽署合同的內容上，陰合同“用拗口而又苛刻的條款和措辭”剝奪了原有商標所有人對該商標的使用權，因此是一份“變相轉讓的合同”。而陽合同從內容到形式，都是一份單純的使用轉讓合同，并不涉及這一排他性的實質內容。這就有力地駁斥了“陰合同與陽合同僅僅是簡繁之別，彼此并不矛盾”的說法。
3. 在娃哈哈集團是否同業競爭問題上，由于宗慶后舉證說明了非合資企業經營行為的關聯交易定性，達能公司的攻勢被顛覆性瓦解。
娃哈哈集團法律反擊戰中最有戲劇性的，是將完全處于法律劣勢的非合資企業同業競爭行為重新進行了合規合法的定位，有理有據地論證了它們不過是貼牌加工的關聯交易，不是什么“同業競爭”。
在娃哈哈看來，非合資企業大多數是在合資企業不愿意投資的地區建立，而全國的產品銷售網則由合資企業統一控制管理。因此，非合資企業不過是合資企業的貼牌加工廠，雙方的法律關系是一種非競爭性的關聯交易。這種關聯交易每年都在披露，并由國際會計師事務所嚴格審計，因此并無“違約”可談。
4. 在達能公司是否競業禁止和同業競爭問題上，由于各地合資企業小股東的群起訴訟，達能在中國的生存方式可能全線崩潰。
達能在中國飲品行業多品牌并購是其一貫的戰略方針。為此，他們在與各合資方簽訂合同時十分注意規避麻煩，嚴格掌握單方約束合作方的契約條款，并為自己設置顯失公平的法律陷阱而洋洋自得。
但是，自從2007年6月中旬我們和君創業咨詢公司提出以光明乳業小股東名義控告達能之后，達能公司的同業競爭與利益沖突的問題開始暴露法律軟肋。不久，達能各家合資公司中的各方小股東一擁而上，相繼起訟達能。
據我們預測，這次群起訴訟的浪潮，會從針對達能董事個人的競業禁止開始，再到訴訟達能公司的同業競爭，最后還會比照達能在國外的賠償數額，形成中國企業的巨額賠償請求。這就是說，達能如果堅持以訴訟解決糾紛，就要陷于長期的多地區的反復訴訟，而且幾乎沒有勝訴的可能。
在這里，恰恰是達能在雙方爭端開始時肆意揮舞的“法律契約之劍”，在宗慶后娃哈哈方面組織系統法律反擊之后，變成了達能自己頭上的一道懸刃。特別是在達能公司是否競業禁止和同業競爭問題上，由于各地合資企業小股東以其人之道還治達能其身，使達能在中國的生存方式有全線崩潰之危。
與宗慶后處處緊扣法律與契約武器的反擊相比，達能方面卻左右支絀，漏洞頻生，開始黔驢技窮地借助于反改革情緒，進行道德化煽動。最近，達能的反擊已不是契約和法律，竟然是四川企業的國有資產流失和娃哈哈境外公司的虛假簽字。先以四川非合資企業政府股權的轉讓為例，中國改革開放二十年來，跨國公司包括達能從地方政府手中無償取得的土地、稅收優惠和國有資產贈與不計其數，而達能卻想抓住娃哈哈MBO的股權轉讓來做文章，顯然是想借助中國的反改革勢力，靠煽動民眾的仇富情緒搞秋后算賬。再以美國公司的陳仲華簽字問題為例，那更是一場荒謬可笑的鬧劇。據我聽到的各方反應大多認為，從情理上講，陳仲華與宗慶后如此之熟，共同辦過公司，借名簽字根本不可能也沒必要不告知本人。從倫理上講，陳仲華知道此事后完全可以飛赴杭州，與宗慶后協商解決問題。但他卻用發表公開聲明的方法打擊舊日朋友，足見此人的道德品質。從法律上講，此事與達能娃哈哈之爭并無直接關系，達能借此炒作不過是借助道德煽動來獲取一已之利而已。達能公司以“契約訴訟”開始，卻以道德煽動為終。借用王巍的一句話，現在已經是達能“在商不言商，談政治、談民族、談感情，這就錯了”。
綜上所述，我與王巍的第一個分歧，是中國現階段最缺少的是不是契約精神。在我看來，中國的“契約精神”通過二十年來的改革開放已得到基本確立，而且在法制社會的軌道上不可逆轉地不斷進步。從達能―娃哈哈段之爭的全過程看，這是一場中國企業嘗試著以法律武器跳出跨國公司契約陷阱的法律大戰，反映出中國企業家與中國律師的“系統法律精神”和訴訟策略水平，也是“契約精神”在中國發芽、生根和開花后結出的碩果。與此相反，達能公司反倒并不象他們所自我標榜的那么合乎法理，并在中國處處以違法的“契約”對抗中國的法律法規。正是這些貌似守約而其實嚴重違法的不光彩行為，在鮮活而生動地教育中國企業，讓他們懂得了怎樣用法律武器自我保護，導致他們的“法律技巧”加速提高。
二、達能―娃哈哈段之爭真的僅僅是一場單純的契約之爭嗎？
契約精神是不是市場經濟的全部內容，似乎并不是一個需要討論的話題。特別是在現代社會，市場經濟越成熟，契約受到的各種約束會越復雜，合同當事人必須遵守各種公平競爭的法律法規，承擔社會公眾的各種特殊責任，服從國家經濟與政治安全的根本利益，等等。但是，在王巍看來：“我們在經濟改革早期過程中都有使命感，走到今天使命感已經不夠了，要靠所有能夠活躍市場經濟的細胞，這些細胞我們又嚴重缺乏。我們整天看到的都是不履約，從個人不履約、企業不履約到政府不履約，不履約帶來的結果完全是破壞性的。作為政府更要履約”。“不能因為感情問題，或是帶來社會所謂經濟安全問題就可以推翻契約”。
正是在這種契約精神至上論的推波助瀾之下，達能把一場收購兼并之爭推進了引火燒身的訴訟，使其陷入更大的法律、經濟與政治危機之中。
6月14日，我在《中華工商時報》發表了致達能公司的公開信，跳出單純契約的局限，系統分析了“達―娃之爭”的本質，著重從四個角度批評了達能公司超契約范疇的法律失策、經濟失誤、道德失態和政治失常。
所謂法律失策，是我認為達能與娃哈哈的雙邊合同不能凌駕國家法律之上，達能用違背國家商標管理法律的陰陽合同指控娃哈哈商標侵權，是一種有違跨國公司守法常理的怪異行為，必定帶來引火燒身的嚴重后果。
所謂經濟失誤，是我全面批評達能進入中國之后的并購戰略，認為達能全行業并購眾多知名品牌，不顧利益沖突通吃同業公司股權，一定會產生包括同業競爭在內的各種法律問題。同時，達能沒有形成自己的管理文化，又在放任中方管理的同時，無時無刻地通過種種手段增持股權、步步緊逼地控制對方，這又必然潛伏下嚴重的文化沖突。而在社會環境大勢向國家經濟安全聚焦之后，達能竟然不惜卷進一場政治戰爭，堅持兵戎相見。這一切行為，都是一個國際大公司整體戰略布局中不可理喻的重大敗筆，必然導致其走向全面的戰略危機。
所謂道德失態，是我認為達能在利用中國的反MBO情緒和社會仇富心態，想借助中國的反改革勢力達到置宗慶后于死地的目的。2007年6月，達能在斯德哥爾摩提起仲裁，緊跟著又在美國法院提起訴訟。在這場訴訟中，達能犯了3個致命的道德錯誤。一是違背中國法律的違約賠償法理，提出了高達上百億人民幣的賠償請求（1億美元加上訴訟3-4年中每月2500萬美元的增加額）；二是在美國控告宗慶后的妻女，揭露娃哈哈的境外離岸公司，公開打出了反改革的政治牌和煽動仇富心態的道德牌；三是有失大公司風范地公開威脅對方：要“讓宗慶后后半生生活在訴訟之中”。這些舉動都已遠遠超出了收購兼并的策略手段范疇。眾所周知，敵意收購從來是成本奇高的下策，而達能為置人于死地開展的惡性訴訟，無疑是把一場本來就帶有“敵意收購”色彩的收購兼并，直接變成你死我活的存亡之戰，由此堵死了契約雙方的談判和解之路，也激起了中國社會各界道德情感的逆轉。
所謂政治失常，是我認為著名品牌公司納入國家經濟安全管理是國際通例，達能通吃飲品行業七大品牌，而且在新法出臺之后頂風逆勢而為，對已經開始實施的國家法律置若罔聞，是威脅中國國家經濟安全的失常行為。
這篇公開信發表之后，整個社會的反響開始轉向，并在向三個“超契約領域”聚焦。
第一、 達能與各家合資方的雙方契約有多少觸犯了國家的其他法規，如商標轉讓的規定和公司法競業禁止的規定等；
第二，達能與各家合資方的雙方契約有多少侵犯了他人利益，如光明乳業和合資企業的小股東等；
第三，達能與各家合資方的雙方契約有多少影響了國家經濟安全，如通吃行業著名品牌與違法搶奪著名品牌，等等。
但是，深陷契約至上思維的達能，卻完全無視中國在同業競爭與競業禁止上的法律，閉口不談《外國投資者并購境內企業暫行規定》對國家經濟安全問題的有關規定，毫無顧忌地堅持說‘現行中國法律并沒有任何規定禁止達能’的一切并購行為。”并且，達能以極其傲慢無禮的態度發出律師函，說我們“不負責任和別有用心”，還用充滿威脅之辭恫嚇我們說，“貴方應該了解故意提出任何無根據的指控可能產生的嚴重后果”。為此，和君創業公司明確復函達能：“這種以大壓小、以強欺弱式的傲慢態度，很難讓人相信是一個在國際上具有一定地位和身份的大型跨國公司所應有的表現。回函不僅缺乏‘法律面前人人平等’的起碼的常識，也完全不是法律交涉文件中應有的表述方式，很有中國四十年前‘文革’語言的味道”。此后，我們開始積極準備以光明乳業小股東名義控告達能，全力揭露達能對國家經濟安全的不利影響，力求打破達能一味渲染的“契約神話”。
本來，國家經濟安全問題是王巍最早提出，并在2006年“兩會”期間引起高度重視。2006年6月國家迅速立出法規，2006年9月開始實施。正是這部《外商企業投資法》中對民族品牌和馳名商標企業的特殊保護，給娃哈哈提供了強有力的法律依據。
但是，不知何故，王巍在達能-娃哈哈之爭中，卻把契約精神放在國家經濟安全之上，自相矛盾地認為，“不履約帶來的結果完全是破壞性的。作為政府更要履約。比如徐工收購，不管外國人怎么不對或是影響國家經濟安全，但是他們是按照中國的程序走下來的，按照所有中國的合同程序辦的，不能因為感情問題，或是帶來社會所謂經濟安全問題就可以推翻契約”。
在批評了徐工收購案中的政府反契約行為之后，王巍又對宗慶后的“煽動民意”行為給予了激烈的評論：“用‘八國聯軍’這樣的詞匯來綁架人們的感覺，好像娃哈哈怎么樣了，中國人民就會被損害了。這就是個大問題了。在商不言商，談政治、談民族、談感情，這就錯了。最讓我驚訝的是宗慶后在公開地這樣表示的同時，娃哈哈全體職工代表發表聲明，有組織地進行抗議、請愿，甚至有些地方政府公然寫信介入企業之間的糾紛，這完全是一個倒退”。
然而，著名品牌納入國家經濟安全管理是國際通例。
1986年，英國爵士詹姆斯在法國人民銀行、法國里昂信貸銀行和美國美林銀行支持下，準備敵意收購美國固特異輪胎公司。消息一出，他就陷入了亞克朗市人民的民族戰爭之中，俄亥俄州州長示意開展了反并購調查，州司法委員會出臺了保護固特異的特殊法律。最后，在美國國會山的聽證會上，參議員們爭先恐后地斥責詹姆斯是“工業海鯊”，“貪得無厭”，是“瓜分企業”，包藏了“險惡用心”。此后，全國輿論一邊倒地偏向固特異，最終擊退了這場影響國家經濟安全的并購游戲 。
與美國的情況相同，達能公司在法國也發動過同樣的人民戰爭。2004年，社會風傳百事可樂要收購達能公司，引來全法國民眾的憤怒聲討。為此，法國總理等許多政要出面講話，堅定不移地支持達能公司。法國總統希拉克稱：“支持政府在達能案中保持高度警覺，達能是法國一家非常重要的公司”；總理德維爾潘稱：政府支持達能“躲避令人厭惡的競購者”，政府將盡一切可能“保護法國達能的利益，確保法國達能在法國的未來”，“達能這樣的大集團無疑是我們的行業財富，我們當然要捍衛法國的利益”；法國社會事務部長讓－路易•博洛稱：法國政府將“竭盡全力阻止惡意收購”；達能公司是法國“無與倫比的財寶”；達能公司對向其出售牛奶的農民和相關中小企業至關重要；達能公司對于就業、國土整治、公眾健康以及法國人本身的生活都至關重要，等等。由此迫使百事可樂發表聲明辟謠，終止了這場國家經濟安全問題的政治大戰。
仔細看看美國與法國的這些案例，不知那些一味反對“民族情感”的人們該作何感想？！在這里，各國政要們所表現出來的“使命感”一點也不比我們中國人差、反而顯得更強。他們毫不猶豫地把“商業契約”的并購置于“民族情感”之下，全力維護國家經濟安全。最該讓達能自己反思的問題是，美國人對達能不能做的事，你達能卻對娃哈哈非做不可？這真叫“已所不欲卻要必施于人了！”
眾所周知，著名品牌公司之所以納入國家經濟安全管理，是因為這些品牌易手往往涉及民族情感，這和貿易保護主義風馬牛不相及。分析表明，越是具有產業歷史的發達國家，這種沖突越是強烈。反之，落后國家的企業沒有品牌基礎，民族情感不易為此聚焦。正是基于這種國際通例，我國剛剛制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條明文規定：
“ 外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。
當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響”。
由于著名品牌公司在行業中的地位較高、份額較大、增速較快，各國法律通常借助反壟斷條款維護國家經濟安全。美國、德國、日本等發達國家以及許多發展中國家很早就開始外資并購審查和反壟斷立法，防止外資通過并購控制國內行業、實施壟斷進而威脅國家經濟安全。如德國法律明確規定，禁止導致收購方產生或強化市場壟斷地位的并購行為；加拿大規定，超過兩億美元的并購協議必須經過政府批準后方可生效；美國國會和政府對外國并購更是層層把關，多道設防。
為此，我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》第五十一條規定：
“外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：
（一） 并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣；
（二） 1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；
（三） 并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%；
（四） 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。
雖未達到前款所述條件，但是應有競爭關系的境內企業、有關職能部門或者行業協會的請求，商務部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報告。
上述并購一方當事人包括與外國投資者有關聯關系的企業。 ”
第五十二條規定，“外國投資者并購境內企業涉及本規定第五十一條所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。”
然而，達能公司置國際通例與中國法律于不顧，對中國著名品牌公司進行了肆無忌憚的撒網式收購，從如下三個方面嚴重地影響到我國的國家經濟安全。
1通吃同一行業的絕大多數著名品牌的股權，無視中國民眾的民族品牌感情，沖撞中國國家經濟安全的法律法規。
1992年到1994年，達能開始與上海光明乳業進行戰略性合作，在上海的雙方合資企業中占45.2%的股份，此后又于2001年、2005年4月、2005年10月、2006年4月四次轉股、增股，達到20.01%的比例，并在董事會中占有席位。
1996年起，達能與娃哈哈成立了5家合資公司，達能名義獲得41%，實際拿到51%股權。
同年，達能又收購深圳益力食品公司54.2%股權，后增持股份達100%。；
2000年3月達能收購樂百氏92%的股權。從娃哈哈方面披露的信息看，2000年達能入股樂百氏92%之后，兩家同業者自相競爭，娃哈哈的純凈水產品以每噸165.02元利潤降至135.93元。鈣奶噸利870.26降到760.75元。僅此兩項產品的利潤損失共達8368.5萬元；
2001年，達能收購梅林正廣和飲用水有限公司50%股份，并在合資協議規定中方必須將“正廣和”商標使用權轉讓給合資企業，過去正廣和要向集團公司支付商標使用費，合資后集團內的其他企業必須向合資公司交商標使用費。集團從此失去了“正廣和”品牌，轉為以“梅林”品牌產品為主。其情況與1996年前后與娃哈哈的合資協議非常相似；
2006年7月法國達能以持股22.18%的比例成為中國匯源集團的第二大股東。2007年2月，達能在匯源果汁(1886.HK)IPO時行使優先認購權，將所持匯源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%。之后匯源隨即行使“超額配售選擇權”額外發行了6000萬股，再將達能持有股份稀釋到21.3%；
2006年12月達能與蒙牛組建酸奶合資公司，達能持股49%。達能入股蒙牛之后，蒙牛股價猛漲，從2005年6月為11港元左右，到2007年3月達20港元，現在則超過27.20港元。
2006年11月至2007年3月，達能根據“商標合同”，提出以40億元收購娃哈哈所有的非合資公司51%股權。而非合資公司資產已達56億，銷售收達47億，利潤達10億元。
上述這些企業都擁有中國馳名商標，大都是行業的領袖企業，在未來的市場競爭與企業分化中居于絕對優勢的地位。達能同時攪入這么多的本土知名品牌，這不僅僅是在“導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移”的問題上直接影響我國的國家經濟安全，而且已經在行業壟斷方面對我國國家經濟安全構成重大威脅。
2. 設置法律陷阱取得娃哈哈合資企業控股權，違法搶奪娃哈哈著名品牌的商標權，以國際訴訟與仲裁沖撞中國國家經濟安全的主權管轄。
1996年達能娃哈哈的合資由三方構成，合資后建立的董事會安排有著較為合理的制衡機制。但是，由于達能設置法律陷阱，與百富勤的投資融于一體進入，并在雙方的股權轉讓時，不與娃哈哈方面協商通氣，構成了敵意控股我國著名品牌公司的行為，由此埋下了破壞我國國家經濟安全的種子。
達能在搶奪娃哈哈品牌上的違規違法已經為世人所知。但是，在國家工商局發出函件后的態度。在7月13日達能在上海召開的新聞發布會上，其律師居然稱：“娃哈哈集團向媒體出示的國家商標局‘未予同意轉讓’的回函不能與‘駁回申請’畫等號。”他說，國家商標局只可能有兩種具體行政行為，一是核準，二是駁回，“未予同意轉讓”不是具體行政行為的一種。難免讓人詫異：“未予同意轉讓”跟“駁回”又有什么區別？更讓人無法理解的是，如果達能認為商標轉讓沒被駁回，他又有什么必要在事隔三年后，與娃哈哈特意起草并上報陰陽合同？達能的這種可笑說辭，明顯暴露出其不擇手段堅持違法搶奪娃哈哈著名品牌商標權的目的。
更不能讓人容忍的事實是，達能選擇境外訴訟，將爭端引入國際社會，又把一場商業爭論置于全球政治關系之中和全球輿論聚焦之下。這分明是蔑視中國國家經濟安全管理權，以國際訴訟與仲裁沖撞中國國家經濟安全的主權管轄。
3. 熱衷利益沖突企業的同業競爭并購，忽視樂百氏等被收購企業的運營管理，損毀中國著名品牌的市場能力與市場價值。
研究表明，跨國公司在與中國品牌的交往記錄上，應該說有很多不光彩行為，從造紙、日化、醫藥、食品、飲料，到水泥、化工、感光材料、機械裝備等等各行各業中，許多跨國公司都有損毀與消滅著中國知名品牌的不良劣跡。與此相同，達能通吃中國品牌的資本性運作，對中國品牌的殺傷力更為嚴重。
在光明品牌上，這個早年幫過達能大忙的中國合作伙伴，自1996年起，先后被達能六次與其競爭對手合資合作，不僅嚴重傷害了光明的合作感情，而且明顯損害了光明品牌的業績發展。今天，這家已被達能投資的同業競爭擠壓得日漸衰退。
在樂百氏品牌上，達能導致樂百氏品牌全面衰落。2000年，達能收購中國飲料第二位的樂百氏。樂百氏1999年銷售額達20億元，并購后原領導班子很快走人，新領導不了解中國飲料市場，內部難溝通，經營方針僵硬，企業嚴重虧損、效益嚴重下滑。目前，茶飲料、乳業產品已基本退市，原來國內銷售量第一的桶裝水不斷萎縮，2005、2006年虧損均達1.5億。企業大規模裁員。
在正廣和品牌上，達能控股上海正廣和后，硬性變更了董事會組成，獲得多于中方一票的優勢，控制了總經理任命權，從此，正廣和的經營也每況愈下。
對于娃哈哈品牌，達能一方面口口聲聲說 “我們珍視娃哈哈品牌”，另一方面以強橫姿態無理搶吞整個娃哈哈企業，并因此訴訟于國際法庭和美國法庭，提出天文數字的賠償要求，無論如何不可能不嚴重損害娃哈哈品牌。據調查，由于“達―娃之爭”白熱化升級，多年穩居首位的娃哈哈在水市場已被康師傅超越。達能為了達到資本控制目的可以魚死網破、無所不用其極的本性，已經是人人可見的事實。
綜上所述，我與王巍先生的第二個分歧，是達能―娃哈哈之爭是不是一場單純的契約法律之爭。在我看來，契約精神的本質是平等主體之間的自由合約。然而，一旦跨國公司利用自己的特殊地位，顯失公平地制定強權契約，社會就必須要有各種其他法律法規加以制衡。從這一意義上看，達能公司的法律失策是忽視了契約之外的法律法規，其經濟失誤是違背了契約之外的商業常規、其道德失態是背離了契約之外的中國倫理，其政治失常是影響了契約之外的經濟安全。為此，達能-娃哈哈之爭的本質，絕不是有無“契約精神”之爭，而是聚焦于雙方契約之外的法律、經濟、道德與政治之爭。比起商標法、合同法等等法律，國家經濟安全法在保障市場主體的平等地位方面更有針對性，規格地位更高，它往往能夠與反壟斷法、反不公平競爭法等法理內容融合一體，起到有效制約強權契約的作用。王巍曾經是國家經濟安全問題的啟蒙者，但具體到達能-娃哈哈之爭，又讓人感覺他很有“葉公好龍”之嫌
三、中國存在“跨國公司強權論”嗎？
達能公司為何在中國超越法律、違背常理，卻能夠為所欲為呢？在我們看來，其根源是改革開放以來蔓延的“跨國公司盲從論”，滋生了“跨國公司強權論”的不良土壤。
七十年代未到八十年代中，我國剛剛從自我封閉狀態下打開國門，觀望世界，并起步開始對外開放。這時的社會風尚，以跨國公司崇拜為主流。短缺經濟中的國外名牌產品，成為國民消費的最高追求。
八十年代未到九十年代初，我國對外關系因“六四風波”陷于艱難狀態。這時的國際外交，以跨國公司政治為實破口，逆國際制裁之風而來的跨國公司，成為打破國際關系僵局的最佳使者之一。
九十年代中到九十年代未，我國經濟因急速轉型而大起大落。這時的地方政府，以跨國公司迷信為榮耀，在招商引資中全面優惠跨國公司，成為發展經濟的最大砝碼。
進入世紀之交以來，我國圍繞加入WTO展開激烈爭論。這時的中國企業，以跨國公司恐懼為通病，回避跨國公司的正面沖擊，成為國內企業的最優選擇。
由此可見，社會風尚中的跨國公司崇拜，國家外交中的跨國公司政治，政府招商中的跨國公司迷信與企業競爭中的跨國公司恐懼，構成了我國“跨國公司盲從論”的四大基因。這種跨國公司盲從論的畸形蔓延，已成為全社會的惡性毒瘤，導致我國走向社會心態洋奴化，國際政治商業化，地方政府賣辦化，中國企業附庸化，并滋生出跨國公司強權論的不良土壤，使許多跨國公司得以隨心所欲地破壞我國的國家經濟安全。
二十年前的天府可樂之死，使中國人首次品嘗到跨國公司盲從論與跨國公司強權論的苦果。 當時的國民心態崇洋媚外，民族品牌極為弱小；當時的中央政府軟弱無力，地方政府爭當違規買辦；當時的國家外交處境艱難，跨國公司尊貴無限；當時的中國企業先天不足，政府扶助幾乎空白。由此而來，可口可樂公司公然繞開中央政府的明文禁令，到處與地方政府合作設廠銷售“洋水”，最后擠垮了中國知名品牌--天府可樂。
十年前的膠片行業淪陷，使中國人全面感受了跨國公司盲從論與跨國公司強權論的震撼。當時的國民為國外膠卷的低價傾銷歡欣鼓舞；當時的各地政府把柯達當做救命恩人；當時的國家機關為行業壟斷綠燈放行；當時的樂凱十分無奈，獨自迎戰強大的競爭對手。而柯達公司卻能夠在國家機關的推波助瀾下，通吃了除樂凱之外的所有膠片企業，并在步步緊逼孤立無援的樂凱品牌，直到最后把樂凱擠入絕境。
今天的達能—娃哈哈之爭，使中國人開始認清跨國公司盲從論與跨國公司強權論的危害。雖然達能公司敢于違背商業常理，不顧中國的法律、道德和國家經濟安全，簡直如入無人之境地通吃各大著名品牌公司股權；雖然我們的光明與正廣和正在忍氣吞聲；雖然我們樂百氏與益力只有暗自哭泣；雖然我們的匯源、蒙牛還在前仆后繼，但是，終究有娃哈哈的宗慶后舉起了民族品牌的大旗。在娃哈哈與宗慶后眼里，我國民族品牌已經深入人心，由此形成了巨大而不可動搖的蛙哈哈消費市場；跨國公司外強中干，達能對娃哈哈的貢獻微乎其微；中國企業日益成熟，地方政府強力支持；國家外交成效顯著，跨國公司政治趨于衰退。因此，中國企業已經有能力與跨國公司一決高低了。
基于這些事實，我與王巍的第三個分歧，大概是聚焦在對全球化本質的理解上，是以什么坐標認識未來二十年來全球化的進程。在我看來：我國前二十年的對外開放與全球化進程，始終以國外跨國公司對中國的態度為基本坐標，把吸引跨國公司作為經濟發展的成功標志，并由此形成了普遍流行的“跨國公司盲從論”，助長了暢通無阻的“跨國公司強權論”。但是，未來二十年的全球一體化，將以中國和平崛起為動力，以中國企業在國際經濟中的地位為基本坐標，以推動中國企業國際接軌與跨國發展為首要任務，以扶植一批具有國際競爭力的中國跨國公司為中國經濟健康發展的當務之急。為此，破除“跨國公司盲從論”，制止“跨國公司強權論”，并建立與之針鋒相對“中國企業崛起觀”，已成為我國經濟全球化事業的重中之重。
但是，王巍的認識截然相反，他認為：“我們現在經常談到中國經濟發展很快，都感覺很牛，但是，要知道有家喻戶曉的金磚四國，我們只是其中一國而已，而世界范圍內又豈止金磚四國在發展，大家都在發展，各個國家的狀態都很好。其實是中國自己在夜郎自大，覺得咱們中國經濟發展很快了。但是，看看我國的外匯指標，有多少外匯投資到中國?是投資到外國的子公司里的，卻算到我們頭上了。問題就出來了，說中國經濟崛起，我們用什么來支撐？去年出了個電視大片叫《大國崛起》，我看了以后感覺很失望，因為沒有談資本主義精神，沒有這些市場制度中國怎么能夠崛起呢？《大國崛起》中談到俄羅斯的崛起歸結到3個人的個人事業，是他們導致了大陸崛起，這不是開玩笑嗎？看完這部片子會讓人產生一種廉價的感覺，就是覺得關于崛起的所有條件中國都具備了，我們該崛起了。我認為，沒有民主精神，沒有真正市場經濟精神，這個大國還是發展不起來，全球經濟在中國這個地方崛起不等于中國的崛起”。“過去很多做法都是完全違反市場經濟和全球化的。所以，我們強調的國家經濟安全，并不是打擊外資、打擊全球化，我們是要擁抱全球化，要把國家安全放在市場、放在全球化基礎上、放在共同博弈的基礎上，而不是泛泛的，以國家經濟安全為口實，行鞏固壟斷、保護落后之實。這是一個大的背景”。
我一貫是一個中國經濟與政治的樂觀派，參與達能—娃哈哈之爭，絕不是我心血來潮的無是生非，更不是和君創業公司為商業目的的自我炒作。以我的觀察：進入二十一世紀以來，中國成為加入WTO的最大受益者，并正在有條不紊地改變著世界經濟與政治的格局。
在制造能力上，中國成為全球最大的制造工廠，推動了全球制造能力的全面轉移。
在資源能源上，中國運用高達萬億的外匯儲備全球尋找能源資源，為重化工業的崛起創造條件。
在資本流動上，中國企業成為全球資本的投資熱點，人民幣的升值加大了資本流入的力度。
在自主創新上，國內外過剩資本聚焦高成長的新興產業和高技術的創新企業，由此帶動全球人力資源的重新布局。
總之，二十一世紀的的確是中國和平崛起的世紀，也是中國企業國際接軌與跨國發展的世紀。為此，中國社會需要相應得社會心態與民族意識。這是我一貫的思想基點。
2006年初，我在批評郎咸平時曾經明確提出：“歷史證明，社會經濟健康快速的發展需要正確的國民意識、社會心態和民族情緒。我國經濟超常規發展的現狀，需要和諧融洽的國民意識與政治民主化進程相適應；需要積極向上的社會心態與經濟的高速成長相對接；需要超日趕美的民族情緒與國際地位的提升相配合，而郎咸平的“改革失敗論”和“千年黑暗論”是對這一歷史潮流的逆動。”。
綜上所述，我認為“跨國公司盲從論”是與“社會悲觀論”相輔相成的，這種觀點應用于當今時代，很容易搞錯“全球化”問題的坐標，繼續助長“跨國公司強權論”。為此，我希望通過這次與王巍的理性化討論，推動全社會走出跨國公司崇拜、跨國公司政治、跨國公司迷信與跨國公司恐懼的陰影。
全國工商聯并購公會是國家經濟安全問題的倡導者，我作為并購公會的理事，真誠的希望王巍會長帶領我們向國家商務部控告達能公司，請求商務部召開國家經濟安全問題聽證會，依法解散達能--娃哈哈合資企業，還娃哈哈商標于娃哈哈集團，保護我國著名品牌公司在國家經濟安全的環境中健康發展。
和君創業咨詢集團總裁 李肅
2007年8月20日
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