外資并購需建國家安全審查機制

外資并購需建國家安全審查機制
 
 
 2007年07月12日 《上海國資》 

　　“要進一步完善有關法律和政策措施，既有利于繼續利用外資，又可確保國家經濟安全”

　　《上海國資》見習記者 孫汝祥

　　6月24日，反壟斷法草案提交全國人大常委會第二次審議。針對社會各界對國內部分行業龍頭企業被外資并購可能影響國家經濟安全的擔憂，二審稿增加了一條新規定；“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查。”

　　有關專家認為，新增規定使得政府介入外資并購從此有了法律依據，將有利于保持重要行業和關鍵領域的控制力，保護民族產業的健康發展，保障國家安全、國家經濟安全。

　　何為國家安全

　　在經濟全球化的背景下，跨國并購的浪潮對我國經濟發展的影響也越來越大。盡管給我國帶來了一些積極作用，但其負面效應亦不容忽視。其中，越來越引起人們關注的就是外資并購給國家安全可能帶來的沖擊。

　　然而，由于人們對國家安全、經濟安全與產業安全等概念有著不同認識，使得人們對外資并購可能帶來的安全沖擊的認識也不盡相同。這也是為什么有人大呼警惕外資并購危及國家安全，同時又有人宣稱“中國處于一個半世紀以來經濟安全度最高的時期”的一個重要原因。

　　中央財經大學博士生導師、中國社科院世界社會主義研究中心常務理事李炳炎對《上海國資》表示，國家安全包括國防安全、經濟安全、環境安全、能源安全等重要內容。其中，經濟安全的重要內容之一是產業安全。學術界對于經濟安全的定義主要有三種觀點。第一種觀點認為國家經濟安全就是國家安全的經濟化。這種觀點主要強調經濟實力相對領先的地位對于國家安全的重要性。第二種觀點認為經濟安全是本國經濟發展的自主性和穩定性。這種觀點主要強調經濟主權是一個國家經濟安全的本質特征。第三種觀點認為經濟安全是指一個國家的整體競爭實力。這種觀點主要強調產業的競爭力，特別是國際競爭力是國家經濟安全的基礎。

　　雖然對于經濟安全的定義還沒有完全統一的觀點，但是最核心的就是主權和利益問題。李炳炎認為經濟安全是指一個國家獨立自主，對外不受外國控制和威脅，不因為國際經濟形勢的變化而改變本國的經濟發展模式和道路，能夠有力地維持國家根本利益；對內能夠保證全國經濟穩定地發展，在經濟活動中具有競爭能力和能夠抵御國外的干擾和侵襲的能力。

　　此外，他表示人們可以這樣理解，經濟安全指的是一個國家既有的和潛在的經濟的主權和利益不受侵害。在主觀上不存在經濟產業受到侵害的恐懼感，客觀上有一種良好的狀態不受到外國的威脅和控制。

　　上海社科院世界經濟研究所所長張幼文則表示，經濟安全問題包括經濟的結構安全、產業安全、技術安全、宏觀安全和發展安全等五個層面。如果一個國家不能擁有較先進的經濟結構，不能控制具有重要戰略意義的敏感和主導產業，不掌握具有重要安全和戰略意義的現代技術，不能有效調控金融體系以保障宏觀經濟穩定，或者經濟結構不具有發展的內在動力，那么經濟安全問題就是嚴峻的。

　　外資“三光政策”沖擊國家安全

　　2006年，中國社科院的一份題為《開放環境中的中國經濟安全》的研究報告指出，現在外資更傾向于利用其資本實力，一般采用投入大量注冊資金或增資擴股等方式，迫使中方放棄多數股權或稀釋中方股權比例，從而達到占據合資企業多數股權，控制國內企業，進而達到控制某些產業的目的。

　　外資對有些重要企業的并購、兼并影響力也在增強。該研究報告專家組負責人、中國社科院經濟所工業發展室主任趙英表示，一些外資通過并購國內龍頭性企業，使其品牌消失，當外資兼并之后，這些企業和品牌就消亡，比如說國內一些輕工業的名牌現在基本上沒有了。

　　同樣，跨國并購使國內多年積累的技術進步的基礎受到嚴重削弱。趙英表示，這是一個很嚴重的問題。比如說徐工大家認為它是工程機械，與國家安全的確關系不大，但是它提供了中國整個建筑機構行業的技術研發平臺。在中國許多產業里，一旦這個平臺沒有了，其他的零部件、技術開發就失去了載體。

　　的確，在談到外資并購與國家經濟安全時，就不能不提到徐工并購案，正是這個并購案使得這一問題的討論逐漸深入。

　　李炳炎是徐工并購案的堅決反對者之一。他表示，如果外資并購徐工實現了，就等于開了一個危險的口子，表示同行業和其他制造業的骨干企業都可以仿效徐工讓外資并購。我國數十年積累的全部民族工業基礎將對外資不再設防，都會被外資控制。這樣下去，我國的民族工業必將徹底淪為外國壟斷資本的附庸。況且，裝備制造業是我國的國家戰略產業，是突破國外技術封鎖、建立強大軍事工業的基礎。

　　李炳炎將外資并購國內企業的策略總結為“三光政策”：一是瞄準我國行業的龍頭企業進行“斬首行動”式的并購，把龍頭企業“砍光”；二是把我國的民族自主品牌“消滅光”；三是把我國自主研發力量“收編光”。

　　“如果等到一切都要依賴外國的時候，其最終結果是中國成為全球壟斷資本的附庸。”李炳炎說。

　　《開放環境中的中國經濟安全》中也提出，在進一步開放的大前提下，應該規制大型跨國公司，在制定國家對跨國公司的購并規制時，不僅從市場壟斷角度考慮，更重要的是從國家安全、國家經濟安全角度予以考慮，加強對外資企業的監督管理。

　　如何加強法律規制

　　對外資并購進行國家安全審查，許多國家特別是發達國家對此都有相應的管制措施，以防止外國投資影響本國國家安全和經濟安全。如美國就設立了外國投資委員會，專門負責對外資并購美國企業是否影響美國國家安全進行審查。前年，中海油公司并購美國優尼科石油公司一案，雖然通過了美國的反壟斷審查，但美國部分國會議員要求對該項并購實施國家安全審查。最終，中海油公司沒有實現并購。

　　這也反映出了中國在應對外資并購涉及國家安全問題時的尷尬：一方面，中國對外資并購國內企業進行國家安全審查的法律規制不完善；另一面，中國企業并購國外企業卻遭遇國家安全審查的阻礙。

　　好在對于社會各界對外資并購涉及國家安全問題的強烈關注，有關決策立法部門也加快了回應。目前我國相關行政法規、部門規章對外資并購國內企業的國家安全審查問題已經作了規定，初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。

　　商務部等6部門制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》要求：“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。”而在此之前，只有價值1億美元以上的并購案才需要商務部審批。

　　國家發展和改革委員會2006年11月發布《利用外資“十一五”規劃》則指出，我國將加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。根據這一規劃，“十一五”期間，我國將進一步細化關系國計民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資產業準入制度。

　　今年6月，反壟斷法二審稿又增加規定：“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查。”

　　“增加這一規定非常必要，說明我國發現了外資并購國企的規定性不足。”國宏研究院對外經濟研究所所長張燕生同時指出，僅有這條規定并不夠，圍繞這一條款還應有一系列的并購性質、標準等方面的規定。“比如，什么并購是涉及國家安全的？哪些是敏感的？這些都需要慢慢完善。”

　　《開放環境中的中國經濟安全》則建議建立一個跨部門的跨國投資、購并審查委員會，全面審查購并帶來的影響。包括對就業、技術流失或流入，對產業鏈條和對軍事工業的影響等等。作為配套措施，還應該制定國家管制的戰略性產業、重點企業、重點產品與技術名單，對外資購并進行規制。根據不同情況分為禁入、禁控和禁購幾個層次。

　　當然對于加強外資管制也不是沒有一點反對聲音。有人擔心對外資并購進行國家安全審查可能影響我國的對外開放政策，也有人擔心這會成為某些企業畏懼國際競爭的擋箭牌。

　　對此，李炳炎表示，對外開放與加強監管是不矛盾的，這兩方面都應該與國際接軌。他笑稱：“打開窗戶，涼風會進來，但蒼蠅蚊子也會一起進來；關上窗戶，雖然蒼蠅蚊子進不來，但涼風也進不來了。為什么不給窗戶安上紗窗呢，讓涼風進來，把蒼蠅蚊子關在外面。”

　　高層聲音

　　2006年兩會期間，全國工商聯提交的一份提案就曾指出，“跨國并購會使被并購國的經濟受到很大沖擊、甚至威脅到經濟安全”。全國政協委員、時任國家統計局局長的李德水也呼吁，要“謹慎對待壟斷性跨國并購”。

　　同年6月，全國人大常委會在首次審議反壟斷法草案時，就有一些常委會組成人員、全國人大代表和部門表示，“要進一步完善有關法律和政策措施，既有利于繼續利用外資，又可確保國家經濟安全”。他們還提出，對于外資并購國內企業，除應依照反壟斷法的規定進行反壟斷審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查。

　　同年8月，國家發改委“第29期發展改革研究班”在北戴河舉行，產業經濟安全成為六大議題之一。“跨國公司是否會在中國某些行業形成壟斷局面，由此帶來的產業安全問題必須引起警惕”的問題引起了高度關注。

　　中共中央黨校經濟學教研部賈華強、韓冰則建議，對于戰略性產業和重要企業，外資進入的方式和深度要有明確的界定；對于涉及到戰略產業和重要企業的并購重組，必須堅持國家戰略利益至上的原則；在服從戰略利益的前提下考慮企業的商業利益，避免以犧牲戰略利益、長遠利益為代價換取眼前利益。同時，建立并購中的國家經濟安全預警機制，防范潛在風險。

　　我國外資并購中的國家安全審查

　　郝潔 文

　　我國目前外資并購的國家安全審查制度仍然沒有建立健全，現有的政策法規中的相關規定都缺乏可操作性，僅僅是明確了方向，而具體由什么部門負責實施國家安全審查，審查標準的確定等問題需要從立法層面進一步完善

　　反壟斷法草案二審稿相關規定明確，對外資并購我國內企業，除應進行反壟斷審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查。審查的具體內容由相關的行政法規、規章等作出具體規定。這是我國法律中首次明確規定對外資并購進行國家安全審查，雖然僅有原則性規定，但為今后進一步細化和完善該項制度提供了法律依據。

　　根據全國人大常委會2007年立法計劃，反壟斷法草案今年還將安排三審，條件成熟后爭取年內通過。可見如果順利，反壟斷法很有可能年內出臺，屆時關于外資并購的國家安全審查制度的立法工作將進一步展開。

　　國家安全審查制度漸行漸近

　　從上世紀90年代初以來，我國不斷擴大引資規模，各地都積極引進外資，在一定程度上導致了盲目鼓勵引資。近年來，發生在我國境內的外資并購份額日益擴大。能源生產、機械制造、食品消費品生產、商業、金融服務業領域成為外資并購的重要領域。外資并購中的國家安全問題逐漸引起了重視。2006年以來一些重大的外資并購事件引發了廣泛的討論，其中最為突出的是凱雷收購徐工，可以說該事件進行的過程也是我國對外資并購的國家安全審查制度不斷建設與完善的過程。

　　2006年2月23日出臺的《國務院關于振興裝備制造業的若干意見》中就明確，“大型重點骨干裝備制造企業控股權向外資轉讓時應征求國務院有關部門的意見。”表明了國家管理層對于外資并購重點行業的骨干企業不得危害國家安全的底線。

　　2006年8月8日，商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監會和外匯管理局等6部委頒布了新的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，該規定中國家經濟安全的概念顯得格外突出，為外資并購我國境內企業劃定了一條“安全底線”。第十二條規定，外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施。

　　2006年11月出臺的《利用外資“十一五”規劃》對外資并購給出了明確的指導意見，“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。”，并提出要加快出臺反壟斷法，加大反壟斷工作力度，維護公平競爭的市場秩序，進一步細化關系國計民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資產業的準入制度。

　　另外，2004年頒布的《外商投資產業指導目錄》正在新一輪修訂中，2007年版目錄即將出臺。可以預期，新的《外商投資產業指導目錄》的制定必然會考慮外資并購中的國家安全問題，甚至不排除明確列出禁止或限制外資并購的重點產業。

　　以上一系列政策法規中關于國家安全審查的規定表明我國引進外資進入了理性階段，對于外資并購的審查將進一步嚴格，國家安全成為審查外資并購的重要考慮因素。反壟斷法草案二審稿的規定從法律的高度確定了國家安全是外資并購審查不可缺少的部分。

　　現有制度尚缺乏可操作性

　　從以上的相關政策法規來看，都只明確了應當對外資并購進行國家安全審查。《利用外資“十一五”規劃》和《國務院關于振興裝備制造業的若干意見》作為國家的外資規劃和行業發展文件，對于國家安全的審查都只有指導性和方向性的意見而沒有具體內容。反壟斷法草案中關于國家安全的規定是法律層次中的原則性規定，只是明確了對于“涉及國家安全的”外資并購，應當進行審查。但由誰審查，如何審查都沒有規定。

　　《關于外國投資者并購境內企業的規定》中政府及時亮明了對外資并購的審查權，但是對哪些行業是重點行業，哪些行業或企業的并購會影響或者可能影響國家經濟安全，對此還沒有一個明確的標準。而新的《外商投資產業指導目錄》仍然沒有出臺，也無從明確哪些產業應當重點實行國家安全審查。這些都需要相關的法規規章來進一步明確。

　　因此，我國目前的外資并購的國家安全審查制度仍然沒有建立健全，現有的政策法規中的相關規定都缺乏可操作性，僅僅是明確了方向，而具體由什么部門負責實施國家安全審查，審查標準的確定等問題需要從立法層面進一步完善。

　　美國經驗

　　對外資并購進行國家安全審查是世界上許多國家都有的制度。美國對外國公司并購本國企業的安全審查由來已久，外國投資委員會是其負責國家安全審查的機構。在2005年1月中國聯想集團收購美國IBM個人電腦事業部和同年7月中國海洋石油有限公司（中海油）收購美國優尼科石油公司的議案中，中國企業都遭遇了美國的國家安全審查，理由是根據美國的《埃克森－佛羅里奧法案》這些收購可能會威脅美國國家安全。在此過程中，美國外國投資委員會（CFIUS，Committee on Foreign Invest mentin the United States）負責實行國家安全審查，最終中海油對優尼科公司的收購沒有通過審查。

　　建立我國外資并購的國家安全審查制度可以借鑒美國外國投資委員會的運作方式，通過法律授權設立一個高層次的、跨部門的機構。筆者認為反壟斷法仍不能成為最恰當的授權法律。因為反壟斷法并不是針對外資并購而設立的法律，其規范的是我國境內發生的所有壟斷行為，包括外資也包括內資。而從另一個角度來看，對于外資并購的反壟斷審查與國家安全審查也是兩種性質不同的審查。一項外資并購可能不會造成市場壟斷，但仍可能對國家安全造成不利影響。

　　因此，筆者認為構建我國的外資并購法律體系的前提是制定統一的外商投資法。外資并購是外商投資法律領域中的一個問題，外商投資法是外資并購立法的上位法。缺失統一的外商投資法使我國的外資并購規制失去了綱領性的法律依據。

　　在未來的外商投資法中對合法的國家安全審查機構進行授權，明確規定其相關的組織方式以及運作程序，是建立我國外資并購的國家安全審查制度的前提。在目前反壟斷法中明確對外資并購進行國家審查的條件下，可以由相關部門先就國家安全審查的標準、程序等有關內容進行探索，制定相應的部門規章，不斷完善該項制度，為將來制度的進一步完善奠定基礎。具體而言，可以在《關于外國投資者并購境內企業的規定》的基礎上，通過相關部門對并購案例審查的實踐總結經驗，并結合國外經驗對國家安全審查的條款進行細化。

　　美國外國投資委員會的職能及運作

　　CFIUS成立于1975年，是隸屬于財政部、但跨部門運作的政府機構，主要負責評估和監控外國投資對美國國家安全的影響。1988年，為了應對外國企業主要是日本企業的大范圍收購，美國國會通過了修正《1950年國防產品法》第721條的《埃克森－佛羅里奧法案》，該法成為美國規制外資并購、保護國家安全的基本法。《埃克森－佛羅里奧法案》規定，只要有足夠的證據證明外國并購會危及美國國家安全，總統就有權力暫停或中止。同年，美國總統根據《第12661號行政命令》賦予CFIUS執行第721條款的責任。由此，CFIUS已經成為對外國公司并購美國企業實行國家安全審查的最重要關卡。

　　CFIUS是一個跨部門的機構，主席由美國財政部長擔任，秘書處設在財政部國際投資局，該局牽頭負責委員會的日常事務工作。成員由各部門的要員擔任，主要包括國務卿、國防部長、商務部長、司法部長、行政管理和預算局長、美國貿易代表和經濟顧問委員會主席、美國國家科技政策辦公室主任、總統國家安全事務助理和總統經濟政策助理以及國防安全部成員等。CFIUS在實際運作中發展出一整套衡量和評估體系，各成員分工明確，相互配合。在財政部以外，國防部和商務部發揮了至關重要的作用。由此可以看出美國對于外資并購的國家安全審查，并不限制在經濟安全的范疇內，而是整個的國家安全，包括國防安全。

　　CFIUS的國家安全審查分為4個階段：申報或通報、審查階段、調查階段、總統決定。每個階段都有嚴格的程序和期限規定，整個國家安全審查期限最長為90天。

　　CFIUS的審查標準從法律的相關規定來看比較原則籠統，為具體執行預留了很大的空間。主要是看是否有充分證據表明該并購將威脅美國國家安全以及美國現有法律規定能否提供足夠的權限來保護國家安全。在CFIUS的調查過程中除了在行政或司法行動或程序中外，相關信息都嚴格保密不對外公布。

　　值得注意的是，“9.11”事件后，美國對國家安全的敏感度提升，對國家安全的認定有擴大化趨勢。美國要求對收購國有公司的大多數交易進行更為嚴格的安全審查，并延長了審查時間。過去“國家安全”的重點主要在國防工業基地以及技術轉讓上，而現在政府對“國家安全”的解釋更為廣泛，境外對美國重要基礎設施的投資受到來自美國國家安全方面的審查。目前在美國有多個部門為視為屬于“重要基礎設施”范疇的經濟部門，包括農業及食品、水、公共衛生、突發事件服務產業、國防、電信、能源、交通運輸、銀行及金融、化工／危險材料行業、郵政及航運、信息技術。

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