史前進(jìn)：“私法優(yōu)位”論可以休矣——八評《物權(quán)法》（草案）辯護(hù)詞

“私 法 優(yōu) 位” 論 可 以 休 矣

——八評《物權(quán)法》（草案）辯護(hù)詞

史 前 進(jìn)

多年來，一些人大力鼓吹“私法優(yōu)位”論，從論著、教科書和學(xué)術(shù)報(bào)告、學(xué)科會(huì)議，到報(bào)紙雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體，乃至中央“馬列工程”座談會(huì)上，到處充斥“私法優(yōu)位”論的喧鬧。可以毫不夸張地說，整個(gè)中國“法律人”的呼吸里彌漫著“私法優(yōu)位論”的空氣。那么，“私法優(yōu)位”在中國能行得通嗎？  

在討論這個(gè)問題之前，應(yīng)當(dāng)首先明確三點(diǎn)：世界絕大多數(shù)國家從來不存在所謂“私法”、“公法”，更不存在什么“私法優(yōu)位”論；社會(huì)主義國家從來不承認(rèn)任何“私法”，強(qiáng)調(diào)對“私法”關(guān)系的國家干預(yù)；就是延續(xù)“私法”理念的法、德、日等幾個(gè)大陸法系國家的法學(xué)界，主張“私法公法化”、“法的社會(huì)化”已成普遍趨勢。在這種情況下，輕率地拋棄中華法系而投身大陸法系，同時(shí)把社會(huì)主義法制放到犧牲的祭壇上去，這無論如何都是不能被接受的。

一、“私法優(yōu)位”只屬于自由資本主義社會(huì)，在當(dāng)代社會(huì)根本不存在

在大陸法系國家，私法的核心，是作為自由資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的商品的所有及交換的自由，其前提是民事主體在法上的資格獨(dú)立。民事主體享有財(cái)產(chǎn)的自身所有及自由支配權(quán)利，能夠利用財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與他人進(jìn)行買賣、借貸、租賃等活動(dòng)。為此，必須排除國家及其權(quán)力的任何干涉和支配，以保證私人的正常活動(dòng)。這時(shí)的國家，是從經(jīng)濟(jì)生活的外部對私人活動(dòng)加以保護(hù)的“夜警國家”。在這樣機(jī)能的法律體系中，還有公法體系。公法的任務(wù)，是維持私法法秩序。在私法領(lǐng)域，公法起的是消極作用。這就是大陸法系的“私法優(yōu)位”論概貌。這樣的“私法優(yōu)位”情形，在21世紀(jì)能夠找到嗎？能適用于社會(huì)主義國家嗎？符合中國國情嗎？

劃分公法與私法的法觀念，核心是私人所有。這種法觀念是以私人所有為起始環(huán)節(jié)，在下述兩條平行發(fā)展線路上展開的：一條線路是，私人所有→社會(huì)分工→階級(jí)→國家→公法；另一條線路是，私人所有→商品生產(chǎn)→商品交換→私人→私法。從私人所有的二重結(jié)構(gòu)出發(fā)，構(gòu)造公法與私法的法的二重結(jié)構(gòu)體系。自由資本主義社會(huì)物化的結(jié)果，形成了以“物”為中心客體的所有權(quán)關(guān)系，也形成了所有者與直接生產(chǎn)者的支配與被支配關(guān)系，從而法律關(guān)系也二重化了。這是對法的劃分的理論假設(shè)。

    公法與私法，正是從物的一面和社會(huì)的一面這兩面出發(fā)，通過資本主義所有關(guān)系的形式媒介而形成的。這種假設(shè)認(rèn)為，資本主義所有者的所有權(quán)關(guān)系包含著行政法、刑法一類法的萌芽要素。權(quán)利主體只能是個(gè)別的、資本所有的人格化，因而作為總體資本家的所有者—國家也人格化了。這樣，所有權(quán)的權(quán)利、義務(wù)在“外在的”、“一般意思”上被神圣化了。這個(gè)作為“一般意思”的人格化承擔(dān)者的特定權(quán)利，被規(guī)定在憲法上，它在行政法上也占有重要位置。面對存在居于市民社會(huì)之上的國家的獨(dú)立權(quán)力現(xiàn)象，私法關(guān)系領(lǐng)域不可缺少的補(bǔ)充完善的法—公法的法觀念形成了。在公法與私法二重結(jié)構(gòu)法體系的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了高于侵權(quán)行為及賠償?shù)乃椒ㄐ问降墓ㄐ问剑瑥亩门蟹ā⑿谭ǖ靡灾鸩酵晟破饋怼?/p>

區(qū)分公法與私法的意義，是以國家同市民社會(huì)的二元性為前提，即一方面，認(rèn)為公法是國家固有的法，調(diào)整國家同公民之間的關(guān)系，在權(quán)力與服從的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了公法體系；另一方面，認(rèn)為私法是市民社會(huì)的法，調(diào)整私人同私人之間的相互關(guān)系，在權(quán)利義務(wù)與協(xié)商的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了私法體系。

然而，社會(huì)是由“人”（個(gè)人和社會(huì)組織）組成的，國家是人類社會(huì)的國家，是社會(huì)中心，“人”、社會(huì)、國家是不可能分離的。而且，隨著資本主義的高度發(fā)展，社會(huì)矛盾和階級(jí)對立日益尖銳化，為了“解決”這些矛盾，國家必然從社會(huì)政策的立場出發(fā)，對社會(huì)生活實(shí)行越來越多地調(diào)控和規(guī)制。這樣，在公法和私法組成的法的體系中，出現(xiàn)了私法公法化的過程。譬如工人同資本家的勞動(dòng)關(guān)系，本來是“私人”相互間的關(guān)系，為私法所規(guī)定，但因兩者在實(shí)際關(guān)系中的實(shí)力和地位不同，如果僅以私法調(diào)整，則不能保證國民經(jīng)濟(jì)總體運(yùn)行效果，需要國家對上述勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行公法的調(diào)整。可以說，在整個(gè)社會(huì)關(guān)系中，存在公法對私法關(guān)系的滲透和干涉。

    對于這個(gè)私法公法化的客觀過程，有的大陸法系學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)代，在原有的私法和公法兩大領(lǐng)域之外形成了獨(dú)立法域—第三法域。這被概括為“三分說”。三分說的一個(gè)根據(jù)，是把國家、個(gè)人和社會(huì)分別作為公法、私法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法域的承擔(dān)者。這個(gè)思想方法，是在把法分為公法和私法的前提下，以國家同市民社會(huì)的二元性為基礎(chǔ)的同時(shí)，抽出“社會(huì)”作為新的法的承擔(dān)者；另一個(gè)根據(jù)是，經(jīng)濟(jì)法是包括公法和私法在內(nèi)的獨(dú)立的法部門。經(jīng)濟(jì)法跨越公法和私法領(lǐng)域而存在。經(jīng)濟(jì)法為了滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的要求，不僅采用公法調(diào)整方法，也采用私法調(diào)整方法。在這個(gè)意義上，發(fā)生了公法和私法的關(guān)聯(lián)和交錯(cuò)現(xiàn)象。無論如何，“三分說”承認(rèn)在國家壟斷資本主義條件下，發(fā)生著私法公法化的過程。

    私法公法化過程，實(shí)際上是法域的交錯(cuò)過程。這一過程的主要表現(xiàn)是：

    其一，法律關(guān)系主體資格的交錯(cuò)過程。公法的法律關(guān)系主體是國家和國家行政機(jī)關(guān)，私法的法律關(guān)系主體是私人（包括私人團(tuán)體）。國家參加經(jīng)濟(jì)過程，與一般經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，國家是“立于準(zhǔn)私人地位的國家”即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體；國家經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)以國家權(quán)力主體資格參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，則是“立于準(zhǔn)國家地位的私人”。

    其二，法的意志實(shí)現(xiàn)方式的交錯(cuò)過程。公法是權(quán)力與服從關(guān)系的法，其意志是通過權(quán)力者命令、強(qiáng)制“人”遵守權(quán)力實(shí)現(xiàn)的。而私法意志是通過主體對“物”的支配，對“人”的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的。然而在社會(huì)關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展中，公法的意志還表現(xiàn)為國家的義務(wù)，私法上的意志還表現(xiàn)為私人請求國家為某種行為的權(quán)利。此外，作為公法主體的國家行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，是一種私法性質(zhì)的意志關(guān)系。私法上的企業(yè)關(guān)系，其內(nèi)部關(guān)系又是非私法的意志關(guān)系。

    其三，立法目的的交錯(cuò)過程。公法以公共利益為立法的目的，私法以私益為立法目的。但是，國家壟斷關(guān)系要求公法不但要保護(hù)公共利益，也要維護(hù)私人利益，如公法中關(guān)于保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而私法則以維護(hù)社會(huì)公共利益為宗旨。如合同法中關(guān)于違反公共利益的合同為無效合同的規(guī)定。

    其四，調(diào)整方法的交錯(cuò)過程。公法的調(diào)整，是權(quán)力的強(qiáng)制性調(diào)整，一般采用行政權(quán)力的調(diào)整方法；私法的調(diào)整，對于私人相互關(guān)系說來，不是采用國家的權(quán)力手段施行強(qiáng)制，而是采用非權(quán)力的、協(xié)商的手段。公法、私法調(diào)整方法的交錯(cuò)，就是既采用公法手段，也采用私法手段，是兩種調(diào)整手段的有機(jī)結(jié)合。

    只要我們深入分析當(dāng)代大陸法系國家的立法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，私法公法化的過程，是公法體系和私法體系結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的過程。以此為前提，對法的體系應(yīng)當(dāng)理解為，它是適應(yīng)于為該社會(huì)社會(huì)關(guān)系的統(tǒng)一性所制約的法的統(tǒng)一體。

由此看來，只存在于自由資本主義時(shí)期的“私法優(yōu)位”現(xiàn)象已成歷史，公法私法劃分理論已不適應(yīng)當(dāng)代客觀實(shí)際。

二、“私法優(yōu)位”論是如何復(fù)制自由資本主義的

在當(dāng)代西方國家已經(jīng)根本不存在“私法優(yōu)位”的情況下，我國卻反常地鼓吹“私法優(yōu)位”。“大會(huì)”們說：把法律劃分為公法和私法，私法的宗旨是私權(quán)神圣，物權(quán)法作為私法，主要是確認(rèn)和保護(hù)私的利益，私法的基本作用就是要排除公權(quán)的進(jìn)入，沒有私權(quán)神圣就沒有民法。這其實(shí)是一二百年前大陸法系的基本理念。“大會(huì)”們又說：私法的基本原則、私法的基本觀念，“不是國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，而是私權(quán)神圣”。這是當(dāng)今我國的“私法優(yōu)位”論的集中表現(xiàn)。

物權(quán)法、企業(yè)法和合同法是資本主義社會(huì)的三大法律支柱，其物權(quán)絕對、私人自治、契約自由是資產(chǎn)階級(jí)法的基本原則。這三項(xiàng)基本原則是有機(jī)聯(lián)系的。私人有了絕對物權(quán)，通過協(xié)議可以自由表達(dá)自己的意思表示，進(jìn)行商品和勞動(dòng)力的買賣，從而實(shí)現(xiàn)私人財(cái)富的不斷增長。在21世紀(jì)的今天，在我國的法學(xué)理論中，這些法律原則無一例外地處于優(yōu)勢地位和強(qiáng)勢地位，自由資本主義被復(fù)制了。

    私人自治，是擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然人和法人自己治理自己。私人自治的基本含義是，私人是自在自為的主體，私人實(shí)行自我決定、自我管理，私人的行為或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)不受政府和法律的限制。私人自治是建立在兩個(gè)基本假設(shè)前提上的：一個(gè)是經(jīng)濟(jì)人的理性，理性的經(jīng)濟(jì)人可以充分追求自身利益，實(shí)現(xiàn)利益最大化；另一個(gè)是市場是充分的完全競爭的市場，信息和生產(chǎn)要素的自由流動(dòng)能夠建立有效的市場秩序。然而，自由資本主義的競爭規(guī)則和市場規(guī)則，是“森林規(guī)則”。經(jīng)濟(jì)人的自私和謀利性天性，驅(qū)使它們像森林中的野獸一樣弱肉強(qiáng)食，資本的力量使它們甘冒絞首風(fēng)險(xiǎn)去追逐利潤。經(jīng)濟(jì)人的獸性化、自由市場的瘋狂，完全證明了上述兩個(gè)假設(shè)完全是一種虛構(gòu)。私法歷史地、邏輯地與私人自治聯(lián)系在一起，而我們的法學(xué)家卻能把私人自治與據(jù)說是社會(huì)主義的法聯(lián)系在一起。

契約自由，是雙方當(dāng)事人自由地簽訂任何內(nèi)容的合同。契約自由的基本含義是，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系以協(xié)議為基礎(chǔ)，協(xié)議是自由選擇的結(jié)果而不是法定義務(wù)。在契約自由立法原則下，當(dāng)事人雙方訂立的合同，被認(rèn)為是約束雙方當(dāng)事人的法律，對當(dāng)事人直接發(fā)生法律效力；當(dāng)事人一方違約，則由法院按照合同規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行；政府、他人不得干預(yù)合同的履行；司法機(jī)關(guān)沒有解除合同的權(quán)力。就是這樣的“契約自由”，在《合同法》制定前后，把中國法學(xué)擾得天昏地暗。

物權(quán)絕對，是私人對于物有無限制地占有、使用、收益和處分的權(quán)利。草案沒有對物權(quán)的限制、禁止的思想和規(guī)定，沒有制止“濫用或不正當(dāng)利用物權(quán)”的條款，這是幾百年前西方“物權(quán)絕對”立法的翻版。

私有權(quán)絕對化的必然結(jié)果，是對私人所有權(quán)的濫用。在當(dāng)代，這種濫用，表現(xiàn)于所有權(quán)的全部權(quán)能、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的全部物權(quán)關(guān)系中，從而表現(xiàn)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的所有方面。在交易關(guān)系上，突出表現(xiàn)為利用交易中的優(yōu)越地位，即不正當(dāng)?shù)乩媒灰字械膬?yōu)越地位，妨害公平競爭，給競爭對手帶來損害。濫用優(yōu)越地位，是通過運(yùn)用價(jià)格、獲利力、生產(chǎn)資源的配置和分配等達(dá)到私人目的的。由于濫用優(yōu)越地位，打亂了各市場、各經(jīng)濟(jì)部門之間的資源分配，造成生產(chǎn)資源的浪費(fèi)；在分配上，收入和財(cái)富水平不平等，兩極分化，因大部分社會(huì)成員購買力下降而使生產(chǎn)過剩。這樣，物權(quán)實(shí)際上不只是對物的所有權(quán)，而且成為對直接生產(chǎn)者的統(tǒng)治權(quán)、對競爭對手的支配權(quán)和對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的控制權(quán)。

 “物權(quán)絕對化”引起的國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行失調(diào)和嚴(yán)重社會(huì)危機(jī)，說明建立在自由資本主義基礎(chǔ)上的物權(quán)法原理，已不再適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，社會(huì)不允許財(cái)產(chǎn)所有者擁有物權(quán)的全部自由權(quán)利。“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，寫于1789年法國的《人權(quán)宣言》，1791年又寫在法國第一部《憲法》上。然而，進(jìn)入20世紀(jì)后，世界各壟斷資本主義國家相繼修改憲法，對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)做出限制。1946年日本憲法規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)符合公共福祉”。1947年意大利憲法規(guī)定，為社會(huì)職能、公共利益，建立公平的社會(huì)關(guān)系，對財(cái)產(chǎn)權(quán)加以必要限制。1949年德國憲法規(guī)定“財(cái)產(chǎn)應(yīng)負(fù)義務(wù)”。1976年，法國憲法也做出了修改。發(fā)展中國家的憲法，就是實(shí)行資本主義的發(fā)展中國家的憲法，也都對財(cái)產(chǎn)權(quán)做出限制性規(guī)定，如1987年韓國憲法規(guī)定，“行使財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)應(yīng)盡力照顧公共福祉”。

當(dāng)代西方立法對所有權(quán)的限制包括：

第一，對于私人所有權(quán)，必須為社會(huì)公共目的加以利用。私人所有權(quán)，是一種私有個(gè)人的所有權(quán)，用“社會(huì)的所有權(quán)”替代“私人個(gè)人的所有權(quán)”，立法上規(guī)定“所有權(quán)附以義務(wù)”，其所有權(quán)的行使應(yīng)同時(shí)服從于、服務(wù)于社會(huì)公共利益和福利，從而使所有權(quán)與社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。

第二，把對私有財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，限制在一定范圍內(nèi)。對私有財(cái)產(chǎn)的支配，特別是處分，不能損害他人利益和社會(huì)利益；而且，對私有財(cái)產(chǎn)的支配，不能擴(kuò)大為對人的支配。

第三，所有權(quán)的內(nèi)容，必須符合社會(huì)利益和社會(huì)發(fā)展的要求。在占有、使用、收益和處分權(quán)能的具體事項(xiàng)中，不允許為實(shí)現(xiàn)一已私利而損害社會(huì)利益。

物權(quán)絕對、私人自治、契約自由，是自由資本主義制度的固有特征。在向壟斷資本主義過渡中，這些基本制度發(fā)生了異變，具有壟斷和國家壟斷的制度已全面形成和確立。在西方物權(quán)法領(lǐng)域，早已實(shí)現(xiàn)由私權(quán)絕對向私權(quán)限制的轉(zhuǎn)變，限制條款、禁止條款比比皆是。可惜草案專門家們沒有看到或不愿意看到。

在我國“改革開放”時(shí)期的立法中，也是有限制條款、禁止條款的。如《森林法》規(guī)定：對于未經(jīng)法定主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)采伐許可證，或雖持有許可證，但不按許可證規(guī)定的事項(xiàng)而任意采伐本單位所有或管理的，本人承包種植的歸本人所有的以及本人在自留山上的森林或林木，對于構(gòu)成“濫伐森林和林木”的違法犯罪的，予以追究。即使有這樣的條款，因?yàn)椤皣摇⒓w、個(gè)人一起上”，森林也都被砍光了，而如果沒有這樣的條款豈不更糟糕，恐怕連木制品早就被燒光了！我國立法既然有這類條款，草案為什么不吸收呢？

草案專門家們?yōu)槭裁床怀鲜霎?dāng)代西方立法，而偏偏去抄一二百年前西方自由資本主義時(shí)期的立法呢？答案或是：抄了西方國家壟斷時(shí)期的立法，不利于徹底肅清計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的“流毒”，不利于根本取消行政壟斷和國家壟斷，不利于加快全民財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和流通。他們或許認(rèn)為，有這“三個(gè)不利于”，似乎只有精神病患者才會(huì)去抄國家壟斷時(shí)期的立法。

三、反對“私法優(yōu)位”論的基本根據(jù)

所謂“私法優(yōu)位”問題，不是理論問題而是實(shí)踐問題。是實(shí)踐里對哪個(gè)階級(jí)有利對哪個(gè)階級(jí)有害問題，是造成積極的還是消極的社會(huì)后果問題，是國民經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展還是混亂破壞問題。

從實(shí)踐角度上，我們?yōu)槭裁幢仨毞穸ā八椒ā保繛槭裁幢仨毞穸ㄗ鳛椤八椒ā钡奈餀?quán)法？為什么必須反對“私法優(yōu)位”論？

其一，社會(huì)主義法學(xué)理論不承認(rèn)公法、私法的分類，馬克思主義經(jīng)典作家對于法的領(lǐng)域的“公法”關(guān)系和“私法”關(guān)系，取否定立場。這是屬于基本原理范疇的立場。列寧主張?jiān)谏鐣?huì)主義條件下，立法“必須擴(kuò)大國家對‘私法’關(guān)系的干須”。在談?wù)摴ā⑺椒〞r(shí)，不能不注意1922年列寧給德·伊·庫爾斯基的一封信。信中寫到：“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。我們?nèi)菰S的只是國家資本主義。由此只是擴(kuò)大國家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍，擴(kuò)大國家廢除‘私人’合同的權(quán)力”。列寧的這段話可以理解為：（l）否定“私法”是同強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)聯(lián)系在一起的；（2）社會(huì)主義條件下不再因襲公法、私法的法學(xué)分類；（2）對自由放任經(jīng)濟(jì)、私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的批判。很顯然，從指導(dǎo)我們事業(yè)的理論基礎(chǔ)那里，根本找不到私法公法劃分的理論，找不到“私權(quán)神圣”、“私法優(yōu)位”的根據(jù)。重溫馬列主義的理論立場和英明論斷，聯(lián)系到當(dāng)前為了通過物權(quán)法而宣揚(yáng)“私權(quán)神圣”、“私法優(yōu)位”的目的，不是發(fā)人深省嗎？

 其二，建國以來，憲法和任何一部法律都沒有關(guān)于“私法”的規(guī)定，而且，把所謂私法置于憲法之上，是根本違反我國法律原則的。憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”。自憲法產(chǎn)生以來，世界上沒有任何一個(gè)國家的法律的地位超越憲法之上。我國憲法規(guī)定，“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”。“私法優(yōu)位”論是直接針對社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的。

其三，第一屆黨代會(huì)以來的任何一屆黨代會(huì)的決議、黨章，都沒有關(guān)于“私法”的思想；任何一屆中央委員會(huì)文件和中央領(lǐng)導(dǎo)人講話都沒有關(guān)于“私法”的提法，沒有講過“私法優(yōu)位”。我們的黨中央，只講馬克思主義理論，不講私法公法劃分理論。讓黨中央搞“私權(quán)神圣”、“私法優(yōu)位”那一套，不過是某些“法學(xué)家”的幻想。“共產(chǎn)黨人可以把自己的理論概括為一句話：消滅私有制”。鄧小平從來沒有講過改革開放要搞私有化、搞私有制，從來沒有講過要搞私法，他倒是講過：“社會(huì)主義的本質(zhì)，是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕”。我們黨的目標(biāo)之一始終是消滅剝削制度，這難道還有疑問嗎？

其四，廣大人民群眾是反對“私權(quán)神圣”、“私法優(yōu)位”的。“所有權(quán)神圣不可侵犯”，從字面看，所有權(quán)是社會(huì)一切成員都享有的所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)是一切人的財(cái)產(chǎn)。然而，“私有財(cái)產(chǎn)對于9/10的成員來說已經(jīng)被消滅了，這種私有制之所以存在，正是因?yàn)樗接胸?cái)產(chǎn)對9/10的成員已經(jīng)不存在”。歷史已經(jīng)證明，私有制對于勞動(dòng)人民和廣大人民群眾，意味著永世不得翻身，意味著萬劫不復(fù)的災(zāi)難。1949年天亮了，解放了，現(xiàn)在他們是決不會(huì)容忍吃二遍苦、遭二茬罪的。你以為說私有制黑烏鴉長出了白羽毛人們會(huì)相信嗎？你以為把“保護(hù)窮人”說上一千遍人們就會(huì)相信嗎？他們是不會(huì)相信的。他們是反對“私有權(quán)神圣不可侵犯”的。凡是人民群眾反對的，我們就要反對；凡是人民群眾擁護(hù)的，我們就要擁護(hù)。看中央電視臺(tái)的《時(shí)代先鋒》、《勞動(dòng)者之歌》、《永遠(yuǎn)的豐碑》等欄目，人民群眾心中充滿了喜悅；最近，人民廣播電臺(tái)每天播放《咱們工人有力量》、《山丹丹開花紅艷艷》等革命歌曲，人們感到多年未有過的痛快。這是什么道理呢，說到底，道理就是他們擁護(hù)沒有人壓迫人、人剝削人的社會(huì)制度。

“私法優(yōu)位”論的核心和客觀后果，是確立剝削法律制度。改革開放以來，任何人都不敢通過立法正式確認(rèn)剝削制度，而物權(quán)法草案卻敢。草案第五章第66條規(guī)定，“私人對依法取得的生產(chǎn)工具、原材料等生產(chǎn)資料享有所有權(quán) ”。剝削制度由此形成和確立。這就從根本上改變了我們黨的性質(zhì)、國家政權(quán)的性質(zhì)和社會(huì)的性質(zhì)。

    綜觀資本主義國家的立法，沒有一條寫上“剝削”二字，但其確立的根本制度卻是剝削制度。其奧妙在于立法確認(rèn)“私人所有權(quán)”。這一秘密是《資本論》揭示出來的：創(chuàng)造資本關(guān)系的過程，只能是勞動(dòng)者和他的勞動(dòng)條件的所有權(quán)分離的過程；資本家只有把他所占有的一個(gè)價(jià)值額轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)條件的形式，才能對這種勞動(dòng)進(jìn)行剝削，正是非勞動(dòng)者對這種生產(chǎn)資料的占有，使勞動(dòng)者變成雇傭工人，使非勞動(dòng)者變成資本家。對于馬克思的上述表述，應(yīng)當(dāng)理解為，剝削產(chǎn)生的基礎(chǔ)是私有制，其根本原因是生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力相分離。由此可以認(rèn)為，兩戶一體、家庭企業(yè)、合伙企業(yè)、股份合作制組織等生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力直接結(jié)合在一起，因而不存在剝削問題；剝削量是確定剝削的重要標(biāo)準(zhǔn)，超過“最低價(jià)值額”的剝削行為可涉及到剝削問題。對于“剝削者”的界定，也存在定性定量分析的標(biāo)準(zhǔn)問題。有人說，企業(yè)白領(lǐng)、高薪打工族和成為大款的教授、醫(yī)生、記者們不都是剝削者嗎？這是挑撥。每一個(gè)稍有常識(shí)的人，都懂得收入差距與剝削不全是一回事；懂得剝削現(xiàn)象、剝削制度、剝削法律制度的區(qū)別。本文所反對的，是通過立法確認(rèn)和保護(hù)剝削制度，即反對在我國形成“剝削法律制度”。立法講求“利害關(guān)系”和“規(guī)范意識(shí)”。對于目前實(shí)際存在的剝削關(guān)系是否反映在法上，取決于立法者的治國之道和治國之術(shù)。

最近有一篇報(bào)道，題目是《政府應(yīng)拒絕優(yōu)惠“血汗工廠”》。報(bào)導(dǎo)說，深圳市勞動(dòng)和社會(huì)保障局等單位組成的《深圳推進(jìn)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任研究》課題組日前發(fā)布的一項(xiàng)調(diào)研報(bào)告認(rèn)為，勞資矛盾已成為深圳社會(huì)最基本、最主要的矛盾之一。  調(diào)查發(fā)現(xiàn)，深圳某制衣廠長期拖欠克扣工資，加班工資只有0．4元/小時(shí)，只相當(dāng)于法定最低標(biāo)準(zhǔn)的10%。該廠長期強(qiáng)迫員工月平均加班160小時(shí)以上，部分員工更高達(dá)230小時(shí)。全廠近2000名員工僅2人參加了養(yǎng)老保險(xiǎn)，醫(yī)療保險(xiǎn)均未參加。調(diào)查組表示，類似企業(yè)在深圳還有一些。這是公開報(bào)道的，那沒有公開報(bào)道的、沒有調(diào)查出來的呢？血汗工廠、血汗制度，竟存在于社會(huì)主義中國，且始終伴隨改革開放進(jìn)程。反人民“改革”派的護(hù)身符是經(jīng)濟(jì)上的“偉大成就”，這個(gè)百分之多少，那個(gè)百分之多少。為什么不說各行各業(yè)里受非人待遇的占多少、剝削率占多少、年均工資占多少、工農(nóng)家庭平均收入占多少、職業(yè)病占多少、子女升學(xué)率占多少呢？最近農(nóng)業(yè)部披露，在4．9億農(nóng)村勞動(dòng)力中，高中學(xué)歷的占13%、小學(xué)學(xué)歷以下的占36．7%、農(nóng)業(yè)技術(shù)人員占5%。這些統(tǒng)計(jì)數(shù)字說明，在受教育權(quán)上，說“市場經(jīng)濟(jì)保障起點(diǎn)公平”，不是胡說八道嗎？對于各類業(yè)種、業(yè)態(tài)里，中外資本家利用所有權(quán)及用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的剝削程度、剝削手段和方式以及勞動(dòng)者的生存狀況，草案專門家們調(diào)查過嗎？有過法理上的結(jié)論嗎？

況且，那個(gè)GDP怎么看？據(jù)《世界經(jīng)濟(jì)千年史》統(tǒng)計(jì)，1820年清嘉慶年間，中國在世界整個(gè)GDP中的份額為32．9%。如此之高，何以照樣民不聊生，天下動(dòng)亂不已？此后不過20年，英國發(fā)動(dòng)鴉片戰(zhàn)爭，侵略中國；不過30年，發(fā)生太平天國革命。這里，大清那些用抗英英烈和金田起義壯士的鮮血染紅紅頂子的人可能不知道，這種GDP與內(nèi)憂外患是正相關(guān)關(guān)系還是負(fù)相關(guān)關(guān)系。

生產(chǎn)資料私有制一定使平等的“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，轉(zhuǎn)化為不平等的“財(cái)產(chǎn)權(quán)力”即所謂“私權(quán)力”。這種權(quán)力，是役使他人服從之力，是壓迫和剝削之力。權(quán)力是“國家”所固有的，是不能被其他任何主體瓜分的，但在資本主義條件下，生產(chǎn)資料私有制卻使資產(chǎn)者擁有權(quán)力，同時(shí)，權(quán)力關(guān)系泛社會(huì)化了。私有制乃萬惡之源，物權(quán)法乃萬惡之首。西方國家由物權(quán)法奠基的這種剝削制度、壓迫制度，絕不能在社會(huì)主義的中國重演。

法學(xué)界的朋友們都知道，法律非階級(jí)化，法學(xué)理論非意識(shí)形態(tài)化，這是非常虛偽的西方說教。國內(nèi)外敵對勢力總是以“非意識(shí)形態(tài)”為幌子，竭盡全力在我國輸出、傳播他們的意識(shí)形態(tài)，把他們的法律理論，說成是全人類的價(jià)值和立法準(zhǔn)則，以掩蓋法律殖民主義的滲透和進(jìn)攻。對此，我們要保持高度警惕。

鄧小平用十分明確的語言說過，“我們決不學(xué)習(xí)和引進(jìn)資本主義制度”，“屬于文化領(lǐng)域的東西，一定要用馬克思主義對它們的思想內(nèi)容和表現(xiàn)方法進(jìn)行分析、鑒別和抵制”。學(xué)習(xí)和引進(jìn)“私法”制度，對“私法優(yōu)位”論頂禮膜拜，這與鄧小平理論相差甚遠(yuǎn)。人民需要的是社會(huì)主義法學(xué)。兼容百家的胸懷，吐故納新的氣魄，是之所是，非之所非，廣取天下精華，棄卻古今糟粕，這是馬克思主義法學(xué)家的應(yīng)有態(tài)度。讓我們共同努力。

2006年5月6日

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