建國以來最差的草案文本
——七評《物權(quán)法》（草案）辯護詞
史 前 進
一部立法，既是法律觀、價值觀和歷史觀的載體，也應(yīng)當是事實、邏輯和縝密文思統(tǒng)一的優(yōu)秀作品。當然，一部立法肯定能夠準確地反映或折射出國家法律文化的興衰和民族的榮辱。當年，拿破侖高傲地宣布用《法國民法典》征服世界，可時光不過過了100年，世界大變，權(quán)利本位、個人本位的自由資本主義時代過去了。我們站在十月革命開創(chuàng)的社會主義時代潮頭上，完全有理由也完全能夠制定一部反映社會主義市場經(jīng)濟體制的、充滿時代特征的、具有中國風(fēng)格和中國氣魄的財產(chǎn)關(guān)系法。然而，當物權(quán)法草案公布之時，國人的欣然祈盼立即轉(zhuǎn)為深深地失落。泱泱中國、崛起中國，數(shù)千年法律文明，半個多世紀的社會主義立法經(jīng)驗，難道連自己的象樣的一部財產(chǎn)法律都拿不出來嗎？
當我最后決定本文采用這樣的標題的時候，心情沉重而不安，因為我不想不切實際的評價草案文本制作者的智能和水平。但無論如何，關(guān)于文本本身的質(zhì)量問題，總是應(yīng)該談些看法的。
一、草案的立法方法和方法論弊病
立法方法是制定法律的方法，包括工作方法和研究方法、撰寫方法。立法方法論是關(guān)于立法方法體系的學(xué)說。方法論屬于方法的理念、觀念方面，它與具體方法不是一回事。順便說一句，方法與方法論的區(qū)別，是我在先前糾正將兩者混用更多的是將方法論等同于方法使用的情況下，加以界定的。
草案在專家與群眾路線相結(jié)合方法、調(diào)查研究方法、中外法比較方法、實證分析方法、歷史與邏輯統(tǒng)一方法，以及總思路、體例和結(jié)構(gòu)、材料（理論材料、法律材料和事實材料）取舍、語言文字等方面的撰寫方法等，都存在不容忽視的問題。這里暫不討論。
方法論問題對于草案顯得特別重要。主要有三方面的問題：
其一，一般社會規(guī)范的泛法化。草案所涉及的金錢關(guān)系、鄰里關(guān)系，屬于道德層面，立法于事無補，反為不善。
草案第114條、115條、116條和117條關(guān)于“歸還遺失物有權(quán)索要必要費用”的規(guī)定，是把道德泛法化的典型。報刊上說草案專門家們規(guī)定“要錢”的理由有兩點：一是說有些外國規(guī)定了，我們也要規(guī)定；二是說不能忽略市場經(jīng)濟下人對利益的要求。這兩點都說錯了。所言外國全是資本主義國家，“一切向錢看”是西方“愛資病”，我們不能反映在法上；而立法是立法者考量“利害關(guān)系”和“規(guī)范意識”的結(jié)果，所謂“對利益的要求”是否反映在法上，要看主體之“利益”間的“利害關(guān)系”。個中道理，我多年前就寫過了。
草案第86條規(guī)定對“任意棄置垃圾、侵占通道、排放大氣虧染物、施放噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物”等；草案第90條規(guī)定相鄰人“用水、排水提供必要的便利”、對自然流水的利用，相鄰人“合理分配”；草案第91條規(guī)定對相鄰人“因通行必須利用該土地的”，“應(yīng)提供必要的便利”，等等，屬于如何處理鄰里關(guān)系。
自古以來，拾金不昧、鄰里互助是中華民族的傳統(tǒng)美德。全國長期堅持“學(xué)雷鋒”是卓有成效的，前不久開展的學(xué)“時代先鋒”活動也反響強烈。如出現(xiàn)糾紛，完全可以用市民村民《公約》、“道德法庭”解決，依靠村民委員會、居民委員會、社區(qū)管委會以及所在單位、組織等，采取思想道德教育等方法，使人們發(fā)揚風(fēng)格，消除不穩(wěn)定因素。現(xiàn)在法院的案子多得辦不完，芝麻般大的事用物權(quán)法去“打官司”，怎么得了。全國一年能有幾例這樣的“官司”，調(diào)查研究過嗎？
道德等一般社會規(guī)范和政策等特定規(guī)范的泛法化，是“法律萬能論”的明顯表現(xiàn)。作為治國方略，只能是法、策、德并重，搞“法律萬能論”是十分危險的。
其二，部門法律的法典化。
為拼湊成物權(quán)法，把現(xiàn)行法搞得七零八落，面目全非，不能說是“過失”，而是“故意”。究其原因，與崇尚物權(quán)法的法典化有關(guān)。法典是經(jīng)整理而形成的體系化的法律文件，它要求該體系內(nèi)的規(guī)范系統(tǒng)而詳盡。在我國現(xiàn)行法已成體系的情況下，搞物權(quán)法典是辦不到的。“法的整理”是蘇聯(lián)法學(xué)家首創(chuàng)的概念。法的整理，主要做某一部門的現(xiàn)行法律文件的“廢、改、立”，而不是不同部門的不同法律文件中的法律條文的“撤、并、轉(zhuǎn)”。從任何角度說，草案都不是法的整理的。法的整理以理論準備、法律準備和技術(shù)準備為前提。準備不充分、不成熟，是不能進行法的整理的。
我國近些年來立法的一個不良傾向，是追求“大而全”，致使一部法律、法規(guī)的條文越來越多，本子越來越厚。這只能誤人誤事誤國。多年前，英國倫敦大學(xué)一位法學(xué)教授對我說，中國立法簡約，這個優(yōu)點太重要了，英國是判例法國家，可公司法就有25公斤之多，邊說邊表現(xiàn)出很無奈的樣子。我說，那么多判例法和成文法，法官、律師能看過來、能仔細看么，看來只好制造冤假錯案了。
其三，經(jīng)濟類立法的私法化。
物權(quán)法是經(jīng)濟類立法。堅持物權(quán)法屬于私法，蓋源于法部門劃分理論。這種理論是把法分為六個“法部門”，法部門又分為私法和公法兩大“法域”，這兩個法域，構(gòu)成一國法的體系。《六法全書》是日本天皇搞的，是蔣介石政權(quán)搞的，完全是為奴化中國、壓迫和剝削人民服務(wù)的，我國有些人唯洋首是瞻，亦步亦趨，在21世紀非要編《六法全書》不可，可見“六法全書”思想的毒害何其深廣！況且，日蔣的“全書”在當代已無“六法”，他們早就搞成七法、八法了。這一書中情況這些人可能不知道。
在當代，法經(jīng)歷了實質(zhì)性的結(jié)構(gòu)變動過程。這一過程，是通過下述兩方面的媒介過程實現(xiàn)的：私法的公法化過程，即法域的交錯過程；部門法的跨部門化過程，即法部門的交錯過程。在社會關(guān)系的進一步發(fā)展中，不再是從私人所有出發(fā)，而是從私人所有本身的私有性和公共性出發(fā)，形成社會關(guān)系的。在這種社會條件下，在立法上對于同一個企業(yè)、同一個“物”，其私有性由私法調(diào)整、公共性由公法調(diào)整，無論如何是辦不到的。
應(yīng)當指出，在世界范圍內(nèi)，英美法系不存在私法、公法的劃分；社會主義國家不承認所謂私法關(guān)系；而大陸法系國家的學(xué)者提出法的社會化、取消私法公法劃分的主張，日益普遍。在這種情況下，我國“主流學(xué)者”卻全力鼓吹“私法優(yōu)位”，上下散布“六法全書”思想，何其逆動乃耳。
在立法方法論問題上，“一切依賴西方法、一切服從西方法理論”的觀念是錯誤的，也是行不通的。
二、基礎(chǔ)理論混亂不清，立法無以為據(jù)
任何立法的理論基礎(chǔ)，一定是學(xué)界共識，具有公認性。我國從境外引進物權(quán)法文本及教材性出版物，時日尚短，而對其消化、吸收更待時日，莫說還要創(chuàng)新。坦率地說，草案專門家們1995年才開始物權(quán)法理論研究，而時過僅僅兩年，1998年就開始物權(quán)法起草工作。在物權(quán)法領(lǐng)域，目前學(xué)界爭議甚多，無何定論，這是非常正常的。臺灣地區(qū)物權(quán)法修正草案，已吵嚷20多年，至今未得進入立法程序，其中一個重要原因，是對由以支撐的基礎(chǔ)理論方面看法不一。臺灣尚且如此，而我們卻在理論等方面的爭議無辦法解決情況下堅持立法，這種立法的科學(xué)性、合理性和可行性可想而知。以下試舉幾例說明之。
1．如何界定物、物權(quán)？
草案第2條規(guī)定，物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。這是對“物”的唯一解釋。很顯然，這是將作為有體物的“不動產(chǎn)和動產(chǎn)”之外的物，如無體物、權(quán)利等排除在外。
當代的基本事實是：其一，現(xiàn)在的“物”，已不是法國民法典時期的“物”，國內(nèi)外學(xué)界關(guān)于“物”、“物權(quán)”的定義十幾種，各有其理。當時的物，是自然物和初步加工物，進入法律關(guān)系的不過20幾種。從19世紀初葉始，有機物、混合物占主體，價值形態(tài)的物越來越多，且一物的法律關(guān)系多重化了。其二，世界上多數(shù)國家沒有“物”的概念，英美法系國家通常將所謂“物”視為“財產(chǎn)”之一，其“財產(chǎn)法”是從權(quán)利的角度對財產(chǎn)加以理解的。其三，社會主義法根本不承認私法關(guān)系，因而自然不承認作為私法上的物，馬克思主義精典作家多方面的深刻揭示過“物”的本質(zhì)，痛斥見物不見人、將物權(quán)關(guān)系當作人與物的關(guān)系或物與物的關(guān)系的虛偽說教。
2．物、財產(chǎn)、資料是一回事嗎？
草案把物歸結(jié)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但多處出現(xiàn)物、財產(chǎn)、生產(chǎn)資料和生活資料混用的情況。
物即物質(zhì)產(chǎn)品。僅從法的意志關(guān)系來考察的物，根本不是物，物只有在交往的過程中并且不以權(quán)利為轉(zhuǎn)移時，才成為物。顯然，經(jīng)典作家講到物的時候，是與權(quán)利連在一起的。
財產(chǎn)是能給人帶來利益的物，包括物，還包括財產(chǎn)性權(quán)利、現(xiàn)實物質(zhì)利益和可期待物質(zhì)利益等。財產(chǎn)關(guān)系是生產(chǎn)關(guān)系的法律用語。財產(chǎn)體現(xiàn)在一個物上，但法律賦予這個物以特有的社會性質(zhì)。財產(chǎn)的內(nèi)含和外延同物是有區(qū)別的，但草案卻使用了。一方面財產(chǎn)是物，它體現(xiàn)在人作為主體與之相對立的那種物，而另一方面，財產(chǎn)作為價值，不僅僅表現(xiàn)為對物的支配權(quán)，實際上是對他人勞動的單純支配權(quán)。在當代，財產(chǎn)不是全部以物的形式存在。
草案又規(guī)定了生產(chǎn)資料和生活資料。生產(chǎn)資料存在于人同自然之間的物質(zhì)變換過程中，歸結(jié)為對生產(chǎn)條件的關(guān)系。在包括自然資源、生產(chǎn)設(shè)施和生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料里，動產(chǎn)和不動產(chǎn)是不能全部概括的。生活資料亦然。
3．物權(quán)法調(diào)整對象為何？
草案第2條規(guī)定，本法調(diào)整平等主體之間因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系。但是，草案第11條、第32條、第49條，第68條，第128條，137條，188條，第196條，都規(guī)定了征收等內(nèi)容。政府的征收、征用行為，屬于典型的行政行為，由此形成的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系顯然不能被涵蓋在第2條所規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系之內(nèi)。諸如此類，就存在物權(quán)法總則所規(guī)定的調(diào)整對象與物權(quán)法分則所規(guī)定的具體內(nèi)容脫鉤問題。
4．物權(quán)主體是誰？
草案現(xiàn)在規(guī)定主體是“平等主體”。這是從《民法通則》那里套用的。平等主體與“主體間的平等關(guān)系”是兩回事。在物權(quán)關(guān)系中，有平等關(guān)系也有不平等關(guān)系，有財產(chǎn)關(guān)系也有國家規(guī)制關(guān)系。主體之間的相互關(guān)系狀態(tài)決定主體的屬性，而不是相反。在實際關(guān)系中，是否是平等主體，完全取決于主體之間的相互關(guān)系狀態(tài)。因此，法律先驗地規(guī)定的“平等主體”術(shù)語，不過是臆想的術(shù)語。
據(jù)悉，關(guān)于草案第2條是否規(guī)定主體，有過討論。開始說是“自然人和法人”，后來覺得不妥，改為“民事主體”，又不妥，索性就不規(guī)定主體了。沒有主體怎么成呢，到最后寫為“平等主體”。因為這一概念的內(nèi)含和外延不能確定，因而在整個草案里，這里是“自然人”，那里是“個人”，那那里是“私人”；這里是“法人”，那里是“單位”，那那里是“主體”。如此這般，如何是好？
5．要不要物權(quán)法定主義？
草案不僅明文規(guī)定了物權(quán)法定主義，而且嚴格地限定了物權(quán)的種類，只規(guī)定了所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，刪除了曾經(jīng)規(guī)定過的典權(quán)、優(yōu)先權(quán)、讓與擔(dān)保等類型。有相當多的學(xué)者如臺灣地區(qū)學(xué)者認為，物權(quán)法定主義的弊端十分明顯，難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。況且，主張物權(quán)法定的，在法定什么上，是物權(quán)的種類和內(nèi)容，還是包括設(shè)立和變動的方式、效力和公示的方式？仍是莫衷一是。
6．怎樣認識當代條件下的所有權(quán)？
在當代，簡單商品生產(chǎn)、自由資本主義市場經(jīng)濟階段已不存在。當代的所有杈，不只是對物的所有權(quán)，還是對競爭對手的支配權(quán)、對社會經(jīng)濟關(guān)系的控制權(quán)和對直接生產(chǎn)者的統(tǒng)治權(quán)。所有權(quán)的社會化，所有權(quán)的社會公共利益屬性，要求立法加以確認。對此，草案未作任何反映。“一物一權(quán)”之“權(quán)”，指的物權(quán)還是所有權(quán)？是一個所有權(quán)還是幾個所有權(quán)？仍有爭議。
7．古老的相鄰關(guān)系規(guī)定適合于現(xiàn)在嗎？
王家的羊吃了鄰家田里的麥苗，李家的屋檐水滴到鄰家的院子里了，這類事情幾千年前就有了。現(xiàn)在是日照被高大建筑所遮掩，飛機的噪聲，汲取地下水使樓房下沉，企業(yè)的有害水質(zhì)污染了河流，使幾百公里外的農(nóng)田寸草不生了。這些都是怎樣的相鄰關(guān)系呢？然而草案沒有涉及。草案里所謂噪音干擾、垃圾亂放、空調(diào)滴水之類的相鄰關(guān)系，依靠道德教育和鄉(xiāng)規(guī)民約完全可以解決。用得著在基本法里規(guī)定嗎？
我先前用“日照權(quán)”術(shù)語，是用來訂正所謂“通光權(quán)”的。民法教材里的“通光權(quán)”被房地產(chǎn)開發(fā)商利用，以欺騙購房者。非日光直接照射之光與日光直接照射之光是不同的，所以只能采用“日照權(quán)”術(shù)語。
8．“用益物權(quán)”一詞來路不明？
大陸法系各主要國家的民法典都沒有采用“用益物權(quán)”這一術(shù)語和體系。德國民法典第三編第四章規(guī)定役權(quán)，包括地役權(quán)和用益權(quán)。意大利民法典在第三編所有權(quán)中第五章規(guī)定用益權(quán)。法國民法典在第二卷財產(chǎn)及所有權(quán)的各種變更中規(guī)定了第三編用益權(quán)。
上述各國民法典中的“用益權(quán)”和草案中的“用益物權(quán)”不是一個概念，而且，兩者的適用范圍不同。法國民法典第581條規(guī)定，用益權(quán)得就各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)立之，而草案第123條則規(guī)定用益物權(quán)僅得對他人不動產(chǎn)設(shè)定。我國民法教材都使用“用益物權(quán)”，至于草案里該術(shù)語從何來，有何根據(jù)，人們不得而知。
9．物權(quán)應(yīng)當公示，還是物權(quán)變動應(yīng)當公示？
草案第4條規(guī)定，物權(quán)應(yīng)當公示。事實上，物權(quán)公示原則一般是指在物權(quán)變動之時，當事人必須通過一定的方式將物權(quán)變動的事實通過一定的公示方式向社會公開，從而使第三人及時知道變動情況，以避免第三人因不知情而遭受損害。確立這一原則的目的在于保障交易安全。而草案將其直接表述為“物權(quán)應(yīng)當公示”，這就意味著主體的全部財產(chǎn)都有義務(wù)向他人公示，這在21世紀的今天能夠辦得到嗎？此外，對于“物權(quán)變動公示”，看法也很不一致。
10．抵押、質(zhì)押和留置三種擔(dān)保方式，是否應(yīng)當納入物權(quán)法？
有關(guān)抵押、質(zhì)押和留置三種擔(dān)保方式在民法典體系中的位置，不同國家有不同的做法。法國、意大利、俄羅斯，以及我國澳門地區(qū)的民法典將其納入債權(quán)法規(guī)定，而沒有納入物權(quán)法規(guī)定。其中，俄羅斯和我國澳門地區(qū)民法典（其基礎(chǔ)是葡萄牙1966年的民法典），還體現(xiàn)了民法典債編統(tǒng)一債的各種擔(dān)保方式的發(fā)展趨勢。
將這三種擔(dān)保方式放入債權(quán)法，其理由則是它們和其他擔(dān)保形式一樣，都在于保障債務(wù)的履行，其調(diào)整對象并不是靜態(tài)的財產(chǎn)占有關(guān)系，而是動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這里，立法者應(yīng)關(guān)注的是其法律實質(zhì)。將三者放入債權(quán)法，有利于建立統(tǒng)一的債的擔(dān)保制度；而如果將其放入物權(quán)法，則容易割裂債的擔(dān)保制度，尤其是在我國已經(jīng)制定了《擔(dān)保法》的情況下。
11．是強行法的不動產(chǎn)制度還是任意法的物權(quán)制度？
不動產(chǎn)需要受國家權(quán)力的約束，表現(xiàn)在土地用途管制、期限性、土地變動的登記主義等方面。草案第129條和第140條都規(guī)定，有使用權(quán)人“自主”從事土地經(jīng)營行為。草案中沒有規(guī)定對行使權(quán)利的限制內(nèi)容。我國土地所有權(quán)不具有讓與性。其土地使用權(quán)作為一種資源權(quán)利，在土地法律、法規(guī)中不僅受用途管制、期限性、土地變動登記等方面的限制，而且，與一般物的使用權(quán)不同，土地使用權(quán)不允許消極利用，即土地閑置。這兩方面的限制在物權(quán)法草案中都無體現(xiàn)。那么，自主支配土地或不利用土地的物權(quán)行為，在我國現(xiàn)有土地資源有限的情況下，土地利用或不利用是否可以自主決定呢？
12．土地使用權(quán)可否因物權(quán)法而“分家”？
草案沒有列舉所有的土地使用權(quán)類型。從規(guī)定上看，“建設(shè)用地使用權(quán)”，僅僅指以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，沒有包括劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，因為后者不能進行轉(zhuǎn)讓、互換、贈與等；“土地承包經(jīng)營權(quán)”，未包括國營農(nóng)場的土地使用權(quán)；“宅基地使用權(quán)”，未包括城市房改房的土地使用權(quán)。另外，國有土地使用權(quán)除了劃撥、出讓外，還有租賃，租賃國有土地使用權(quán)是債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其不適用轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與或抵押，也不包括在草案中。
用益物權(quán)中的土地使用權(quán)只是現(xiàn)有法律、法規(guī)確定的土地使用權(quán)的一部分內(nèi)容，對于草案內(nèi)容之外的土地使用權(quán)該如何保護呢？在我國，存在物權(quán)法保護之外的土地使用權(quán)嗎？
13．“地役權(quán)”規(guī)定在哪部法上合理些？
地役權(quán)，是當事人通過合同方式約定的對不動產(chǎn)進行利用的權(quán)利。草案規(guī)定了地役權(quán)合同登記后才可以對抗善意第三人，而且不要求地役權(quán)合同必須登記。由此可以看出，草案所規(guī)定的地役權(quán)具有更多的債權(quán)屬性，多數(shù)情況下僅具有約束當事人的效力；而物權(quán)所具有的對世性非常微弱，只有在當事人登記時才享有，而登記又不是必須的。這樣的地役權(quán)，作為地役權(quán)合同放入合同法分則中更合適些。或者，為了保護土地使用人的利益，像日本1991年指定了單行的《借地借房法》那樣規(guī)定，無論土地使用人獲得使用權(quán)是通過物權(quán)（如草案中的地役權(quán)）還是債權(quán)，也不管這種權(quán)利是否登記，均具有對抗第三人的效力。草案的這種規(guī)定，是嚴守古老的物權(quán)法教條的結(jié)果。
“地役權(quán)”名詞是臺灣抄來的舶來品，太古老了，晦澀難懂。地役權(quán)就是有權(quán)利用他人土地這點事，一法言法語，就誰都不懂了。這類“學(xué)問”是很無聊的。制定《羅馬法》的時候，羅馬不過是“一個泥濘的村莊”，而同期，中國誕生《唐律》的長安，早就是滿城樓臺宇閣的大都市了。有的民法學(xué)者提出用“土地利用權(quán)”術(shù)語替代，簡明易懂，可以一試。
14．這樣規(guī)定居住權(quán)有必要嗎？
草案規(guī)定居住權(quán)的實際依據(jù)，是居住權(quán)可以保障對房屋沒有所有權(quán)的保姆、同居的老年人、夫妻一方這三類人的居住需要。根據(jù)不同意見，這次草案已將夫妻一方排除，因?qū)倩橐龇ǚ懂牐还砍凶鈾?quán)是一種租賃合同產(chǎn)生的債權(quán)，將其放入居住權(quán)保護有些邏輯混亂，草案也將其排除了。那么唯一剩下的就是保姆和同居的老人了。草案第181條規(guī)定，需要通過雇主的遺囑、遺贈或者書面合同約定，并到登記機關(guān)登記才能享有居住權(quán)。實踐中，大部分保姆雇主或者同居的老人會這么做么？保姆和同居的老人所占比例究竟有多大，是否需要基本法規(guī)定，應(yīng)當調(diào)查研究。
更為不必要的是，浪費立法資源。即使在對居住權(quán)有規(guī)定的德國民法典中，僅用了第1093條一條對居住權(quán)進行了規(guī)定。而且，對居住權(quán)的規(guī)定多為準用其他已有的法律規(guī)定，占整個物權(quán)部分的條文比例很小，但適用范圍很廣，沒有排除性規(guī)定。草案用了多達12條規(guī)定，卻僅僅適用于完全可以用其他方式更方便地保護保姆和同居老人。這不是立法浪費嗎？
15．統(tǒng)一登記行得通嗎？
草案第10條做出“對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”的規(guī)定，而草案第267條又規(guī)定“法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記未作規(guī)定前，當事人可以向房產(chǎn)登記機構(gòu)或者土地登記機構(gòu)申請一并辦理城市房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記”。那現(xiàn)行“法律、行政法規(guī)”沒作規(guī)定的該如何去登記呢？一會兒說“統(tǒng)一登記”，一會兒又說讓其他“法律、行政法規(guī)規(guī)定”登記，這表明統(tǒng)一登記尚不具有可行性。
在配套法律、法規(guī)尚不健全的情況下，做出“統(tǒng)一登記”的規(guī)定，大可不必。全國有數(shù)以無法統(tǒng)計的“不動產(chǎn)”，又分屬不同業(yè)種、業(yè)態(tài)，存在如何分類、如何登記問題，而明確登記機構(gòu)如何設(shè)置、登記程序可否相同亦非易事。連草案都不清楚，能指望不知何時出臺的配套法律、法規(guī)能夠清楚么？日本有登記的規(guī)定、程序和部門，也有實際操作的經(jīng)驗。我2005年9月21日與日本一物權(quán)法教授討論過物權(quán)法理論與實踐問題，其中也談過“登記”問題。如有必要，討論紀要可刊登出來。
16．誰可以成為不動產(chǎn)登記的查閱人？
物權(quán)法草案第18條規(guī)定，權(quán)利人和利害關(guān)系人可以查閱不動產(chǎn)登記簿。問題在于，僅僅授權(quán)利害關(guān)系人查閱，是過分限制了權(quán)利主體的范圍。利害關(guān)系人，是指具有一定的現(xiàn)實的利害關(guān)系的人。也就是說，是登記結(jié)果可能會影響到他的利益的人。據(jù)此草案規(guī)定，那么一個潛在的交易者在沒有與登記權(quán)利人建立起法律關(guān)系之前，便不屬于利害關(guān)系人的范圍。如果潛在的交易者無法查閱不動產(chǎn)登記簿，則登記的公示的意義、公信的可靠性也就無從談起。
我國《土地登記資料公開查詢辦法》第2條規(guī)定，對登記結(jié)果資料，任何人都可以查閱。《德國土地登記條例》第12條規(guī)定，任何證明具有正當利益的人都有權(quán)查閱土地登記簿。《俄羅斯聯(lián)邦不動產(chǎn)權(quán)利及相關(guān)法律行為登記法》第7條規(guī)定，權(quán)利的國家登記具有公開性，進行權(quán)利的國家登記的機關(guān)，有責(zé)任向提交了身份證明和書面申請的任何人，提供在統(tǒng)一的國家登記簿中記載的關(guān)于任何不動產(chǎn)的信息。草案將查閱人僅僅限定為利害關(guān)系人，從而為登記機關(guān)拒絕其他非利害關(guān)系人但具有正當利益的人查閱的可能性，進而嚴重地制約了登記公示作用的發(fā)揮。
17．占有權(quán)與所有權(quán)是什么關(guān)系、占有與占有權(quán)是什么關(guān)系？
草案采用違反文本結(jié)構(gòu)邏輯原則的“編即章、編章同名”的構(gòu)造方法，設(shè)專編、專章規(guī)定“占有”，可見占有在草案里的重要性。
占有、使用、收益、處分是所有權(quán)的四項權(quán)能，不是所有權(quán)本身。所有權(quán)與其權(quán)能的關(guān)系，如同太陽與陽光的關(guān)系。在立法上，把占有權(quán)實際上等同于所有權(quán)，是錯誤的，實踐中只能造成對所有權(quán)的侵害。再從占有與占有權(quán)說，某人在法律上可以享有對某物的占有權(quán)，但實際上并沒有占有某物，被他人占有或占用。作為這塊土地的所有者，如果只有法律上的占有權(quán)而由他人用足夠的資本來經(jīng)營他的土地，占有10年、30年、100年，那么，這塊土地的占有權(quán)對于他還有什么意義？
經(jīng)濟上的占有權(quán)是法律上的所有權(quán)，占有是所有權(quán)借以實現(xiàn)的經(jīng)濟形式。在土地承包經(jīng)營權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)與國家的相互關(guān)系上，不弄清楚占有權(quán)與所有權(quán)、占有與占有權(quán)，何以立法，而弄清楚這些問題是需要時間的。
三、法條“臟亂差”問題
第一，不符合下定義的基本規(guī)則。
草案第266條對“用語的含義”做了專門規(guī)定，共7項。
例一：定義項加引號。其定義項全部使用引號，引號應(yīng)予刪掉。
例二：定義方式不統(tǒng)一。5項用“指”、2項用“包括”。應(yīng)按下定義的要求一致起來。
例三：用列舉式下定義。下定義須首先揭示內(nèi)含，這是被定義項的核心內(nèi)容，爾后是說明外延。草案關(guān)于“孳息”定義，僅列舉了幾個具體例子，除了“樹結(jié)的果實、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四種外，定義仍未說什么是孳息。順便說，“母畜生的幼畜”文字冗贅，母字應(yīng)去掉。
例四：循環(huán)定義。在對“占有”的定義中，被定義項使用“占有人”術(shù)語。
例五：特定概念不界定。條文中反復(fù)使用的“有權(quán)占有”、“無權(quán)占有”未以具體的標準來界定。空泛地、不加界定地使用“有權(quán)”、“無權(quán)”概念，將使法律無法具體適用。德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典的占有部分都沒有使用“有權(quán)占有”和“無權(quán)占有”這一用語，是有一定道理的。
第二，含義不清的用語多次使用，所指不明確。
例一：草案有的條文單獨使用“法律”，有的連用“法律、行政法規(guī)”，有的用“國家規(guī)定”，有的用“法律、法規(guī)”，有的用“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，用意不清，使用混亂。
這里，“法律”，是作為社會規(guī)范之一的“法律形式”的法律，還是作為“法的級別”的法律？“法規(guī)”，是指“行政法規(guī)”還是指“地方性法規(guī)”或是“通稱的”法規(guī)？“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”，是不是指“行政法規(guī)”？“國家規(guī)定”，其“國家”指何？是指“國務(wù)院”還是指“全國人大”或“人大常委會”，是指“國務(wù)院”還是指國務(wù)院下屬之部、委、辦？
此外，還有信手拈來，隨意使用的情況。如規(guī)定“可以抵押的”，用“法律、行政法規(guī)規(guī)定”；規(guī)定“抵押權(quán)人債權(quán)可以確定的”，用“法律規(guī)定”。對同一件事，這兒就用“行政法規(guī)”，那兒就不用。如此這般，法如何適用？
例二：草案使用“參照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法規(guī)如何的，計50處左右，占法條規(guī)定的1/6。
草案規(guī)定中隨處使用了“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定”，“法律另有規(guī)定的除外”、“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，“依法取得”、“依法承擔(dān)”、“依照法律規(guī)定”，“法律規(guī)定的其他事項”，“參照有關(guān)規(guī)定”等。這里，立法者自己都不知道“參照”的有哪些法，他人如何去“參照”、“依照”？草案近1/6法條規(guī)定去“參照”、“依照”，這些法條本身還有多大用途呢 ？
第三，列舉和省略混雜的行文方式。
草案全文包含100多個“等”字，占條文總數(shù)近1/2。一部法律用這么多“等”字，中外立法，概莫能此。規(guī)范行為、主體、具體權(quán)利義務(wù)的條款能用“等”字么？
草案一方面不做詳細的考證，哪些法律、事項、行為、主體可能與此條款相關(guān)，所以只好使用“等”字；另一方面，草案又要突出自己的立法意圖，非要列舉些具體的東西出來不可。這就造成了列舉和省略混雜的局面。
第四，條文的模糊性和援引的不確定性。
例一：條文援引的方向和內(nèi)容不明確。除有明確的援引內(nèi)容的如第70條規(guī)定之外，還有許多沒有明確援引方向和內(nèi)容的，其條文表述為“其他法另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，或“法律另有規(guī)定的除外”。沒有明確援引方向和內(nèi)容的條文共40條，幾乎占總條文的1/6。
例二：條文所列舉的事項或適用范圍具有模糊性，特別是法律規(guī)范構(gòu)成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53條“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地、野生動植物資源等，法律規(guī)定國家所有的，屬于國家所有。”
例三：條文用意不明。第29條采用“法律行為”一詞，明顯是回避目前爭論不休的“物權(quán)行為”術(shù)語。但本條中的“法律行為”一詞所指不明，是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立的法律行為，還是使權(quán)利人占有該動產(chǎn)的法律行為？第111條“不知道或者不應(yīng)當知道”的規(guī)定不符合邏輯。如果一個“不應(yīng)當知道”的人很偶然地“知道”標的物是贓物并購買，就能取得所有權(quán)嗎？合理的規(guī)定應(yīng)該是“不知道而且不應(yīng)當知道”。
第五，條文前后矛盾，表述不一致。
例一：肯定了又否定。草案第38條規(guī)定無權(quán)占有的，權(quán)利人可以請求損害賠償。草案第261條規(guī)定了無權(quán)占有包括善意占有和惡意占有。第262條又規(guī)定，占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，善意占有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；惡意占有人應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。可見，草案前后條文發(fā)生了沖突。
例二：不包含了又包含。草案第140條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人不包含“處分權(quán)”，但在同一章后面卻規(guī)定了土地使用權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”、“互換”、“出資”、“贈與”或“抵押”。使用權(quán)的這些變動是否屬于處分行為呢？草案第129條關(guān)于集體土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的規(guī)定和建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定一樣，同樣矛盾。
第六，無針對性。
草案第44條規(guī)定，“權(quán)利人請求排除妨害或者消除危險，不適用訴訟時效”。這個規(guī)定的意圖似乎是，妨害、危險只要還存在，權(quán)利人隨時都可以請求排除或者消除，不存在超過訴訟時效的問題。
這里的問題是，如果妨害、危險是已經(jīng)停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危險”的“請求”問題了。因此，對于“請求”，訴訟時效只對賠償數(shù)額等請求有意義，對“排除妨害或者消除危險”是沒有意義的。
第七，當簡不簡、當繁不繁。
如地役權(quán)的從屬性規(guī)定。日本民法典第281條只用一條就規(guī)定了地役權(quán)的從屬性，臺灣地區(qū)民法典也僅用了第853條一條規(guī)定地役權(quán)的從屬性，條文簡約，操作性強些。
草案從第171條起至第175條，從權(quán)限的時間、權(quán)利種類、需經(jīng)同意、一并轉(zhuǎn)讓、不得抵押五個具體方面來解釋地役權(quán)的從屬性，繁冗雜碎，沒有必要。
第八，草案內(nèi)部及與其他現(xiàn)行法不協(xié)調(diào)。
例一：草案涉及到的憲法、民法通則、國有企業(yè)法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、礦產(chǎn)資源法、土地承包經(jīng)營法、擔(dān)保法、物業(yè)管理法等相當多的現(xiàn)行法。其立法目的、范圍及相關(guān)條文如何搭配協(xié)調(diào)，值得通盤考慮。
例二：所有權(quán)編第五章是按照生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)來區(qū)分所有權(quán)類別的，同該編其他章的關(guān)系格格不入。既然規(guī)定“業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)” ，也應(yīng)該有“土地所有權(quán)”等相應(yīng)規(guī)定， 而草案卻沒有將“業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)”和“土地所有權(quán)”等相應(yīng)規(guī)定做出有效的聯(lián)系。 草案將各類財產(chǎn)所有關(guān)系混揉在一起，又按一物一權(quán)割裂起來加以保護。
例三:“相鄰關(guān)系”與其他章銜接不當。第97條的專門規(guī)定，破壞草案的統(tǒng)一和嚴謹。只提義務(wù)，未做出責(zé)任規(guī)定，不利于執(zhí)行。草案只把可能出現(xiàn)的部分情況列舉一下，規(guī)定本身也很抽象，還需要法官自由裁量。
第九，同現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定相沖突。
例一：草案的留置權(quán)部分擴大了《擔(dān)保法》和《最高人民法院對擔(dān)保法若干問題的解釋》規(guī)定的留置權(quán)的適用范圍。《擔(dān)保法》和《解釋》都是以盡量限制留置權(quán)的行使、保護交易的穩(wěn)定性為出發(fā)點。擔(dān)保法第84條、《解釋》第107條、第111條將留置權(quán)的行使限定在保管合同、運輸合同、加工承攬合同的范圍內(nèi)。但草案第251條、252條則將留置權(quán)的屬性完全改變了，變成凡是沒有法律禁止性規(guī)定或者當事人之間明確的排除性約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人都可以行使留置權(quán)。草案第251條第二款甚至規(guī)定，企業(yè)間的留置權(quán)與債權(quán)不必屬于同一法律關(guān)系。
例二：按照草案第145條至148條規(guī)定，將“支付土地使用權(quán)出讓金”作為取得使用權(quán)證書后的義務(wù)而不是之前，這與《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條、第16條規(guī)定的程序不符。如果將支付出讓金的義務(wù)作為權(quán)利后之義務(wù)，這會刺激土地投機。
第十，規(guī)定過于片面。
例一：《擔(dān)保法》第85條規(guī)定被草案排除，草案且在第256條規(guī)定“留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有”。兩法對比，草案這條規(guī)定明顯不合理，因為在債務(wù)人的動產(chǎn)為可分物，且價值遠高于其所欠債款的前提下，也有可能被債權(quán)人全部留置。
例二：草案第258條規(guī)定是對《擔(dān)保法》第88條規(guī)定的修正。在該條規(guī)定留置權(quán)消滅的原因中，草案增加了“喪失占有”，但并未限定喪失占有的原因是否合法。這條規(guī)定的修改，來自臺灣地區(qū)民法第938條、日本民法典第302條規(guī)定。
面對草案文本存在的質(zhì)量問題，人們更深刻地認識到貫徹落實全國人大領(lǐng)導(dǎo)同志提出的“開門立法”、“民主立法”、“科學(xué)立法”的極端必要性和緊迫性。
立法就是要走出去，請進來。邁開你的雙腳，到基層去，到群眾中去，到人民意見最大、問題最多的地方去，尊重實踐，調(diào)查研究；讓廣大人民群眾參與立法，不拘成見地吸收他們的意見和建議。誰都有資格討論物權(quán)法，賣菜的、修鞋的都有資格，或許他們比專門家們更懂一些。實踐證明，“學(xué)者立法”路線是錯誤的立法路線。學(xué)者因?qū)W而立。一日不讀書，自己知道；二日不讀書，同行知道；三日不讀書，聽眾知道。學(xué)問這東西怎么能蒙蔽世人呢？
有些法學(xué)家要建立人工紀念碑，到處說這個法那個法是我起草的，流露出掩飾不能的自得。時下，報刊上、專門會議上、研討會上、講臺上到處都是“起草人”。有那么多起草人么？是不是“草案座談人”也算在起草人里了？在市場經(jīng)濟條件下，在有些人那里，用“起草人”包裝起來，意味著名譽、地位和金錢，意味著權(quán)勢、學(xué)問和真理。然而，在立法程序上，起草人只能是立法機關(guān)。各類“建議稿”的寫作人，是不能稱之為起草人的。
記得普希金說過這樣一句話：豎立起一座非人工的紀念碑，通向那里的小徑上青草不會生長。紀念碑在哪里？在人們的心中。建議我們的法學(xué)家們，不要整天東奔西跑去建立人工紀念碑了。人民的真正的法學(xué)家的紀念碑，在學(xué)問里，在歷史里，在人民的心中。
2006年4月29日
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