楊曉青：駁私法保護私利益，公法保護公利益

楊曉青：駁私法保護私利益，公法保護公利益

私法保護私的利益，公法保護公的利益，是當前少數民法學家們的流行語。他們說：我們需要公法和私法、公權和私權的劃分；公權、公的利益由公法規定，私權、私的利益由私法規定；公法的任務是保護公的利益不受個人的侵害；私法的任務主要是防止國家的公權力對個人利益的侵害；公法保護公的利益，私法保護私的利益；《物權法》作為民法的一部分，民法是私法，民法的任務、觀念和重點是個人，也就是私的利益，所以民法實行“私法自治”；私的利益包括個人的、集體的，也包括進入民事流轉領域的國家的財產。國家財產可以分為兩種，一種是國家的專屬財產，就是指沒有進入民事流轉的財產；還有一種是進入民事流轉領域的財產。說私權就是個人權利，是不了解“私”的觀念，國家資產進入民事流轉領域就是私的利益了；私法要保護私權，私權神圣。

少數民法學家們口口聲聲要分私法、私權，公法、公權，但一說到“利益”，公、私就分不清楚了，私的利益既包括個人的財產，也包括集體的財產和國家資產。一句話，私人的財產是私利益、私權，國家的財產也是私利益、私權！這充分表達了他們急于化公為私、在法律上實現和固定私有化“成果”的迫切愿望。為了充分保護私有財產、私利益、私權，似乎法律必須分為公法、私法，以私法保護私權來凸顯私權神圣。

但是這種劃分并沒有什么科學性和必然性，即使是在法學界也存在很大爭論。首先，某種財產是不是國家專屬，并不是財產本身的性質決定的，而是財產所有制決定的。所謂的國家專屬財產是什么呢？就是土地、海洋、河流、軍事設施、武器彈藥等等，這些財產在我國不能進入民事流轉領域。但就世界范圍來說有什么不能呢？這些財產本身的性質并不決定它就是國家專屬財產。在資本主義國家里，它們有不同的法律上的規定，它們大多數能夠進入民事流轉領域，是私有制決定的。原則上說，任何財產都可以是私有的，任何財產也都可以是公有的。但即使從現代資本主義國家的法律制度來看，對屬于國家的公有財產和屬于私人的私有財產均有明確的法律劃分，進入民事領域的公有財產也不能變成私有的。更不用說在我國社會主義制度下，“社會主義的公共財產神圣不可侵犯（憲法第12條）”，國家資產進入民事流轉領域仍受到法律的重重保護，絕不可能隨便輕易變為私有財產（以各種違法手段化公為私除外）。所謂“國家資產進入民事流轉領域就是私的利益了”完全是少數民法學家們的法律虛構，是“法學家的幻想”。

其次，公法、私法的理論劃分最早是古羅馬的法學家提出的，當時并沒有實踐的意義。在資產階級大革命中，為了反對封建階級的統治，大陸法系國家的資產階級沿用古羅馬的這個文化傳統，在奪取政權之后采用了這種理論劃分。 但是英美法系的法學家從來不承認公法、私法的劃分。他們認為一切法都是主權者的命令，通過國家的權力起強制作用，不因為公法、私法而有所不同。如英國就沒有民法這個部門法，它分成財產法、契約法、侵權行為法、繼承法和婚姻法等。而一般的法律部門的劃分就是普通法和衡平法。在美國，通過判例或法典、法規而體現出來的劃分是財產法、合伙法、契約法、侵權法、擔保法和親屬法等。但是英美法系的國家并沒有因為沒有公法、私法的劃分，市場經濟的發展因此就受到影響，有產者的私權利就不被保護。事實是不但沒有受影響，而且發展很快。

實際上，現代資本主義發達國家已經把“完全的私權自治”的觀念摒棄了，而代之以有限的“私權自治”。現代社會化大生產要求國家要在相當大的程度上建立國有企業、國有經濟。我們知道美國的“911”事件，被炸掉的兩座大樓都是美國的國有資產。事后的全部賠償都是國家承擔的，不是保險公司來賠償。美國有相當多的國有資產，像在軍工領域、高科技領域，都有國家的大量投資。

英國工黨在推行國有化方面更為激進。在1945年掀起了國有化的第一次高潮，以國家力量將銀行、煤炭、煤氣、鋼鐵、電力、鐵路、航空等8個部門的大企業收為國有，使國有企業在這些部門生產中的比重達到了90％以上，使英國的戰時統制經濟向以國有化為特色的混合經濟發展，開辟了英國歷史上國家干預經濟的新時代。1951—1964年保守黨執政期間，雖然對鋼鐵和公路貨運業推行非國有化，但由于長期以來推崇凱恩斯主義，保守黨仍維持了多數國有企業，使工黨推行的以國有化為特征的混合市場經濟基本上保留了下來。1974年工黨威爾遜政府再次執政后，又掀起了第二次國有化高潮，除繼續對8個基礎部門國有化外，還對飛機制造業、造船業實行國有化，對石油工業實行了國家大量參股。經過第二次國有化高潮，英國的國有企業已從主要是燃料工業、交通運輸業、基礎設施部門，發展到制造業領域，甚至發展到航空空間工業這樣的尖端部門。國有企業在英式混合經濟中的比例大大增加。到1978年，在混合經濟的產值中，國有企業的產值占到英國國民生產總值的11％，職工人數占勞動力總數的80 %，固定資產約占混合經濟的l／5的份額。到1978年，在西方混合經濟體制的國家中，英國的國家企業國有化程度最高。[1]

1978年各主要資本主義國家企業國有化程度，其比例如下面圖表所示：

1978年 各主要資本主義國家企業國有化程度表(％) [2]

再次，現代西方發達國家的法律也不再規定“私有財產神圣不可侵犯”了。法國的《人權宣言》提出財產是神圣不可侵犯的，后來法國在1946年和1958年的《憲法》中就沒有再提這個規定。美國的1787年《憲法》也沒有規定公民的財產權，1791年的憲法修正案才補充規定“凡私有財產，非有適當賠償，不得收為公用。未經正當法律手續，不得剝奪任何人的財產。”  1947年意大利憲法42條規定，“財產有公有和私有兩種。法律承認并保障私有財產，但法律為了保證私有財產能履行其社會職能并使其為人人均可享有，得規定獲得和使用私有財產的辦法以及私有財產的范圍。為了公共利益，私有財產在法定情況下得有償征收之。” 1946年日本憲法29條規定，“財產權不得侵犯。財產權之內容，應由法律規定以期適合于公共之福祉。私有財產在正當的補償下得收歸公用。” 1949聯邦德國基本法14條規定，“財產權和財產繼承權受到法律保護，其內容及范圍由法律規定之。財產權負有義務，即其使用應有利于公眾。為公眾利益起見，財產可依法征收。”

最后，從19世紀后半葉起，在經濟及其法律調整的實踐中，出現了公法和私法互相滲透、融合之趨勢。所謂“私法公法化” 和“公法私法化”。由于自由市場競爭的弊端和個別資本與生產社會化的矛盾加劇，為了減緩社會矛盾、管理好日趨社會化的市場經濟，發達資本主義國家越來越多地直接干預生產和流通過程，乃至通過設立國有企業或由政府直接從事經濟活動。在所有權、債、繼承等傳統私法領域施加產業政策、經濟規劃、環保、就業和社會保障等社會性約束，或者用行政、刑事等公法手段來調整契約、企業等傳統上屬于私法領域的關系。 現代大陸法系的國家首先提出了“社會法”的概念。社會法是什么呢？比如反壟斷法、反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、金融法、計劃和產業政策法、國有企業法，等。這些現代法律主要是解決經濟規劃、環境保護、就業、社會保障等社會性的問題。這些法律既不是公法也不是私法，因此歐洲大陸法系國家的法學家在公法和私法之外，就有了“社會法”的提法。

所以公法、私法劃分的理論是不成熟的，有爭議的，我國立法不應該以這種理論為根據，也沒有必要以這種理論為根據。有這么大分歧的公法、私法劃分的理論，怎么能成為“《物權法》是私法，不保護公權利，不保護國有資產”的理論根據呢？正如史前進先生的文章指出的：“西方當代立法即壟斷和國家壟斷時期的立法不抄，對物權的禁止條款、限制條款、指導性條款、適用條款等一條也不抄，專門去抄自由資本主義的、“物權絕對化”的內容。對外國國有資源和國營企業、公共財產和公眾財產的保護立法不抄。看來，抄什么不抄什么，一些人心里有極明白的計算，是立場堅定、愛憎分明的。”

接下來從我國現行的法律制度來看，是不是“私法只保護私利益、私權利，公法只保護公利益、公權利；公法的任務是保護公的利益不受個人的侵害；私法的任務主要是防止國家的公權力對個人利益的侵害”？ 首先來看《憲法》。憲法是最典型的公法，憲法第二章就是全面規定公民的基本權利和義務的，共有24條之多。公民的基本權利和義務難道是公權利、公利益嗎？憲法之所以要全面規定公民的基本權利和義務，就是為了履行社會主義國家的責任，全面保障公民的基本人權，全面保護公民的私利益、私權利，而不是少數民法學家所說的“公法的任務是保護公的利益不受個人的侵害”。 我們再來看《刑法》。刑法是公法，那它保不保護私權利呢？刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，共八節，其中：第一節 生產、銷售偽劣商品罪；第三節 妨害對公司、企業的管理秩序罪；第四節 破壞金融管理秩序罪；第五節 金融詐騙罪；第七節 侵犯知識產權罪；第八節擾亂市場秩序罪。第四章 侵犯公民人身權利、民主權利罪。第五章 侵犯財產罪。如果《刑法》這部公法不保護私權利，那么一旦少數民法學家的個人財產遭犯罪行為侵犯，是否要由他們自己用“私法”去保護呢？再看《治安管理處罰法》是公法，專門有一節規定侵犯人身權利、財產權利的行為和處罰；《國家賠償法》是公法，也是專門保護私權利的。等等，不一而論。

那么私法是不是只保護私權呢？我們看《民法通則》。《民法通則》是最典型的私法，第四十九條是專門規定保護公權利的，而且是使用公權力的手段來保護。《民法通則》第四十九條規定：企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)　超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的；(二)　向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；(三)　抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；(四)　解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的；(五)　變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；(六)　從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。

《證券法》是最典型的商法、私法。它第十條規定， 公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。 《專利權法》也是私法，第五十八條規定：“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”發生專利侵權的行為要由專利管理工作部門來處理，這也是規定了公權力。《擔保法》是私法，也保護國有土地使用權。等等。這都是私法調整公權利、公利益的體現。私法的任務不僅不是防止國家的公權力對個人利益的侵害， 而且是要使用公權力的手段來保護個人利益。所以“公法只規定、保護公權利，私法只規定、保護私權利”，完全是少數民法學家的一種法律虛構，在我國社會生活中和現行的法律制度中都是不存在的，只是一種蒙蔽人民的虛構的理論。

歐洲早期私有制和商品經濟的發展是羅馬私法發達的重要條件，也是產生公法、私法劃分的重要條件之一。公、私法的劃分與私有財產和商品經濟的發展具有天然的聯系，促進了其中體現的當事人權利平等、當事人意思自治等觀念的流行，這在很大程度上推動了羅馬私法的迅速發展。因此，公、私法的劃分與早期資本主義商品經濟的充分發展和民族國家的最終確立有著不可分割的聯系。但這種理論甚至已經不能適應現代發達資本主義國家的社會、經濟生活，已經不是他們的主流法學理論了，更不用說對我國的國情完全“水土不服”。少數民法學家像寶貝一樣“移植”進來，還打上“先進文化”的印章，簡直就是把落后當先進，客觀上適應了西方國家對我國實行“法律全球化”的戰略需要。

我國改革開放后根據中國社會主義初級階段的國情，實行的是“公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度（憲法第6條）”，“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量（憲法第7條）”。即使在“改革”中大批國有企業的財產被“轉移”給私人的情況下，在商品生產和流通領域仍然存在大量國有資產。我國目前社會主義初級階段的社會、經濟條件與早期羅馬私法發展的條件完全不同，與早期資本主義商品經濟的發展時期也完全不同。“公法保護公利益，私法保護私利益”的理論與我國的基本經濟制度和法律制度完全不適合，不能成為建立我國社會主義法律體系和民事法律體系的基本理論。物權產生于財產的私有制，我們是社會主義公有制為主體的國家，就不能照搬舊的物權原理。社會主義物權法理論與資本主義物權法理論應有本質的不同，必須結合中國社會主義初級階段的國情自主創新，其要旨必須是鞏固社會主義公有制為主體的基本經濟制度，不能成為加速私有化的助推器和鞏固私有制的保護傘。

目前在對《物權法》（草案）進行修改、完善的過程中，應堅決摒棄“物權法是私法，私法只規定、保護私權利”的陳腐觀念，根據我國社會主義初級階段的國情，回歸《憲法》、《民法通則》正確的法律體系的基本理論和基本原則。社會主義法律體系中部門法的劃分，主要是根據法律調整對象的性質和調整方法的不同，對不同的社會關系采用不同的調整方法。

《憲法》規定，我國的經濟制度以公有制為基礎，多種經濟成分并存，幾種所有制經濟共同發展。《物權法》要體現這一憲法原則，可開宗明義在第一條立法宗旨中規定：“為保障國家、集體和公民、法人對物的占有和支配，鞏固公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，促進社會主義現代化建設，根據《憲法》制定本法。”

《物權法》在“所有權”中可根據《憲法》第7條“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量”，規定“國家財產所有權屬于中華人民共和國全體人民。”

我國是人民民主專政的社會主義國家，對于關系國計民生的財產就是要實施特殊保護。《物權法》可規定下列財產不得用于清償債務，在還債中享有豁免權，不受法院強制執行：1. 涉及國家主權、安全的財產；2. 國家機關執行公務的財產；3. 承包地、宅基地等農民賴以生存的集體所有的土地；4. 涉及社會公共利益的財產；5. 公民必需的生活物品。

總之，人民需要的是一部社會主義的《物權法》，而不是“只規定、保護私權利”的私有制的保護器。

2006.3.25

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