在美國(guó)的建國(guó)歷史中，有兩場(chǎng)里程碑式的戰(zhàn)爭(zhēng)為人熟知。一場(chǎng)是1775年打響的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，一場(chǎng)便是1861年開(kāi)始的南北戰(zhàn)爭(zhēng)。這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，在今天我們的知識(shí)中，攜帶著重要的象征意義。前者，代表了自由對(duì)奴役的反抗(自由的新世界對(duì)抗殖民的舊世界);而后者，則代表了新世界中對(duì)平等的不懈追求(解放黑奴的北方對(duì)抗蓄奴的南方)。這兩場(chǎng)“史詩(shī)”的戰(zhàn)爭(zhēng)，回應(yīng)了其各自的“憲法時(shí)刻”，并最終形成了兩個(gè)具有普遍意義的法律文本：《獨(dú)立宣言》與《廢奴宣言》。兩者都在一個(gè)講述著民主自由精神的美國(guó)憲法中，扮演著舉足輕重的作用。
在這個(gè)神圣敘事的背后，潛藏著兩種假設(shè)，即立法意圖先于立法行動(dòng)的假設(shè)，以及普世價(jià)值引導(dǎo)政治實(shí)踐的假設(shè)。在這兩種假設(shè)的互文關(guān)系中，這場(chǎng)“自由引導(dǎo)人民”的建國(guó)神話才得以形成，并成為一種意識(shí)形態(tài)標(biāo)桿，至今影響著我們這個(gè)世界的基本秩序。
然而，這種神圣敘事的基礎(chǔ)恰恰是非歷史的。
在《林肯守則：美國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)法史》中，法學(xué)史家約翰·法比安·維特給我們描述了一個(gè)作為歷史過(guò)程和政治行動(dòng)的立法活動(dòng)。在他看來(lái)，一個(gè)比轉(zhuǎn)述神話更有價(jià)值的事情，是去詢(xún)問(wèn)一個(gè)更基本的問(wèn)題，即“如果美國(guó)革命的利益訴求與人道主義愿望相沖突時(shí)，會(huì)出現(xiàn)什么情況?”
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，“貨真價(jià)實(shí)的帝國(guó)主義者”羅伯特·卡根與尼爾·弗格森便早已經(jīng)將美國(guó)獨(dú)立的神話拆解成了一種擴(kuò)張主義精神的產(chǎn)物。在卡根看來(lái)，對(duì)“土地的渴望”是美國(guó)政治中“一股不可阻擋的力量”。美國(guó)建國(guó)的先鋒們，無(wú)一不將美國(guó)看作是在自由主義旗幟下崛起的新帝國(guó)。它將會(huì)比大英帝國(guó)更加能夠代表“高度自由”。通過(guò)維特的寫(xiě)作，我們發(fā)現(xiàn)，這種霸權(quán)主義的政治野心，恰是在這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，以及后來(lái)對(duì)這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的歷史敘述中，變成了一種積極的道德價(jià)值。而沒(méi)有什么比為戰(zhàn)爭(zhēng)行為立法，更能體現(xiàn)這種道德價(jià)值的光輝了。
但是，維特為我們講了一個(gè)不同的故事。他認(rèn)為，林肯委托弗朗西斯·利伯撰寫(xiě)的《第100號(hào)軍令》，作為一種“戰(zhàn)爭(zhēng)法則”不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單地被視作是對(duì)北方軍隊(duì)的束縛，而更應(yīng)當(dāng)與《廢奴宣言》一起，被看作是一種幫助北方軍隊(duì)實(shí)踐其戰(zhàn)爭(zhēng)目的的武器。其第一部分便明確提出了兩條重要原則——“軍事必要性”和“報(bào)復(fù)”的原則，實(shí)際上為北方軍隊(duì)提供了一種全新的戰(zhàn)爭(zhēng)武器。用維特的話說(shuō)，便是在法律保護(hù)之下的“新的毀滅形式”。
維特在這部書(shū)中，花了不少篇幅追溯了戰(zhàn)爭(zhēng)法則在美國(guó)建國(guó)歷史中的政治性作用。在他看來(lái)，對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)法則的政治性使用開(kāi)始于美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)。其中最具有象征意義的，是喬治·華盛頓在戰(zhàn)爭(zhēng)之初便明確強(qiáng)調(diào)，要用文明的紳士禮儀去對(duì)待英國(guó)戰(zhàn)俘以及參戰(zhàn)士兵。這種態(tài)度的政治意味非常明顯，華盛頓明白，自己正在進(jìn)行的一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，目的是要將美國(guó)送入平等的“文明國(guó)家”序列。
受過(guò)良好歐洲人道主義啟蒙教育的美國(guó)開(kāi)國(guó)元?jiǎng)讉兪冀K明白，戰(zhàn)爭(zhēng)本身的目的在于對(duì)話語(yǔ)權(quán)與合法性問(wèn)題的爭(zhēng)奪。然而，當(dāng)這一意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)的目標(biāo)同財(cái)產(chǎn)權(quán)的斗爭(zhēng)目標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，一種修改戰(zhàn)爭(zhēng)法的企圖便開(kāi)始萌生。維特指出，同樣作為國(guó)父，奴隸主托馬斯·杰斐遜便明確意識(shí)到，起源于歐洲18世紀(jì)人道主義傳統(tǒng)中的戰(zhàn)爭(zhēng)法必須被重寫(xiě)。在他看來(lái)，戰(zhàn)爭(zhēng)法的“文明程度取決于它在多大程度上保護(hù)奴隸制”。
事實(shí)上，透過(guò)美國(guó)的獨(dú)立，被后來(lái)世界視為道德普遍性基礎(chǔ)的“文明”便隨著新舊兩個(gè)大陸上殖民者的沖突而產(chǎn)生了分裂。然而，在美國(guó)的建國(guó)神話中，這種分裂的現(xiàn)實(shí)卻被一種對(duì)壓迫者的反抗敘事所掩蓋。雖然維特將這種偽善的情形處理成一種戰(zhàn)爭(zhēng)法本身的天然困境，在他看來(lái)，正是在戰(zhàn)爭(zhēng)法立法過(guò)程中，道德正義與人道主義之間存在的矛盾與沖突，才促使了美國(guó)現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)法的誕生。
這種對(duì)普遍性“正義”的策略性使用，自始至終在美國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)法立法歷史中延續(xù)。我們很容易發(fā)現(xiàn)，與其說(shuō)維特是在處理一個(gè)南北戰(zhàn)爭(zhēng)的問(wèn)題，不如說(shuō)他在回應(yīng)一個(gè)伴隨了美國(guó)十多年的現(xiàn)實(shí)困境——“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”的法律與道德困境。
“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”誕生于2001年“9·11”的余燼之中。然而，其戰(zhàn)爭(zhēng)行為的對(duì)象卻完全不符合今天國(guó)際法體系中，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)行為主體的界定。與國(guó)際法內(nèi)一般意義上對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的定義不同，這一“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”行動(dòng)是主權(quán)國(guó)家針對(duì)非主權(quán)組織的軍事行動(dòng)。這一行動(dòng)，除了有傳統(tǒng)意義上在國(guó)家內(nèi)進(jìn)行的針對(duì)暴力恐怖犯罪進(jìn)行的警察行為之外，還包括了派遣正規(guī)軍前往其他主權(quán)國(guó)家內(nèi)進(jìn)行的追捕及掃蕩。可以說(shuō)，支持“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”概念的是宗教式的道德正義而非法理。這就使得在傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)中受到法律約束的戰(zhàn)俘、戰(zhàn)爭(zhēng)賠償、占領(lǐng)地等人道主義問(wèn)題均無(wú)法得到有效保障。
維特也許并無(wú)意拆美國(guó)建國(guó)神話的臺(tái)。但是，像羅伯特·卡根或是史蒂芬·奈夫一樣，他們所講的故事，將立法過(guò)程本身降解為一種政治行動(dòng)。隨之，在美國(guó)建國(guó)神話中，那種充分展現(xiàn)了浪漫主義理想的普遍正義敘述，也被充滿了污泥與血液的殘暴人道主義危機(jī)現(xiàn)實(shí)所打破。
正如所有政治行動(dòng)都先于政治理論一樣，作為政治斗爭(zhēng)最高形式的戰(zhàn)爭(zhēng)，也永遠(yuǎn)走在戰(zhàn)爭(zhēng)法之前。“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”過(guò)程中產(chǎn)生的包括使用無(wú)人機(jī)在內(nèi)的行動(dòng)，似乎都在重演著維特所描述的美國(guó)那兩場(chǎng)立國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)的故事。擺在我們中國(guó)讀者面前的這本《林肯守則》打破的，也許就是那種超越歷史的、法之普遍性的幻象。
(本文作者為英國(guó)?？巳卮髮W(xué)助理教授、劍橋大學(xué)博士)
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