中廣網北京6月17日消息 就美國棱鏡門事件看如何維護國家網絡主權、如何保障信息社會公民隱私權等問題，本網專訪著名憲法專家、西南政法大學教授曾哲。
一、反恐名義下的《愛國者法案》將美國從一個民主國家轉變為一個“全民安全國家”
問：到現在為止，美國政府依然在為“棱鏡”計劃辯護，主要觀點，是為反恐需要，但對于是否侵犯公民憲法權利避而不談，那美國政府為了反恐竊取個人隱私到底依據的是什么法律?這法律的緣起背景是什么，到現在，是否應該有所改變?
答：《美國愛國者法案》(USA PATRIOT Act)是2001年10月26日由美國總統喬治·沃克·布什簽署頒布的國會法案，正式的名稱為“Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001”，即“使用適當之手段來阻止或避免恐怖主義以團結并強化美國的法律”，英文首字縮寫簡稱為“USA PATRIOT Act”，而“patriot”也是英語中“愛國者”之意。
這個法案以防止恐怖主為目的，擴大了警察機關可管理的活動范圍。根據法案的規定，警察機關有權搜索電話、電子郵件通訊、醫療、財務和其他種類的記錄;減少對于美國本土外國情報單位的限制;擴張美國財政部長的權限以控制、管理金融方面的流通活動，特別是針對與外國人士或政治體有關的金融活動;并加強警察和移民管理單位對于居留、驅逐被懷疑與恐怖主義有關的外籍人士的權力。
而從法案的性質來看，此法案屬于國會立法。國會法案(Act of Congress)是由美國憲法授權美國政府所制定頒布的成文法。當議案在國會兩院以簡單多數的得票通過，接著再由總統簽署后即完成立法，并正式成為聯邦法律。在頒布成為聯邦法律之前，議案必須通過參眾兩院的半數投票同意后，再經總統簽署。所有國會法案都不得違反憲法，也不得超越憲法賦予國會的權力。否則美國最高法院將能夠宣布法案違憲。
但是，美國憲法第四修正案又明確規定：“任何公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和查封，沒有合理事實依據，不能簽發搜查令和逮捕令，搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。”其主旨是對政府權力進行限制，杜絕政府機構搜集非法證據。而《愛國者法案》一夜之間就將美國從一個民主國家轉變為一個“全民安全國家”。可以說，這一法案打破了微妙的憲法制衡，憲法權威本該在立法、行政和司法權的三權分立中體現，現如今政府行政權卻與其他兩個較弱的權力抗衡。
二、透過國際公理拷問美國“棱鏡門”：不能打著國家安全晃子侵犯公民人權
問：在國家安全和個人隱私之間，到底該怎么保持和劃定最佳的距離和邊界?從立法的角度，如何考慮?
答：國家安全涉及的是一國主權的問題，而個人隱私則為人權的范疇。人權與主權的關系是一個十分敏感的問題，也是國際社會政治斗爭和外交斗爭的焦點之一。從現代法哲學和國際法的角度來看，人權與主權在本質上是一致的。《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》及《世界人權宣言》等構成的國際人權法案，是討論一切國際人權問題的權威的評價標準。國家應對實現人權負主權責任。但同時，國際人權公約也賦予國際社會對公約簽字國國內尊重和促進人權“實施”進行檢查的合法權力。
進入21世紀以后，主權受到越來越多的限制。不干涉內政原則與人權國際保護原則不能兩全時，應優先考慮后者。正如前任聯合國秘書長安南在諾貝爾和平獎頒獎儀式上所說：“每當有的國家破壞法治并侵犯公民權利，他們不僅成為本國人民的威脅，也成為鄰國甚至整個世界的威脅。我們今天需要的是更好的施政，從而使每個人都能夠得到充分的發展，每個國家都能繁榮富強。”而美國“棱鏡門”事件不正好受此國際公理的拷問嗎?
三、《美國愛國者法案》立法合憲合法存在爭議，作為“惡法”不能解決國際問題的棱鏡門
問：對于美國的棱鏡門，有人做出如下分析：(一)國家安全局(NSA)并沒有私自進行這些行動，所有的一切行動都是經過授權的;(二)這些授權并不是奧巴馬政府的機構所授權的，而是合乎法律的行為，也就是在布什時代通過的《愛國法》的范圍之內;(三)奧巴馬政府也并沒有‘秘密’地開展這些竊聽或者網絡監控，而是每三個月，國會就要授權一次，同時，政府必須和每一個參議員進行定期的溝通，告訴議員們都做了些什么;(四)技術細節是，在電話方面，NSA只是獲得電話號碼和通話時長，如果他們的確需要監聽，那么就必須獲得聯邦法官的授權;在網絡方面，他們只監控外國人的網絡情況，而不是美國公民，而且，同樣地，當要獲得具體的信息的時候，他們仍然必須獲得聯邦法官的首肯。了解了這么些細節之后，任何人都可以得到一個結論，就是這是一項合法的、合乎程序的、經過權力平衡和監督的政府行為。”你贊同這個分析嗎?國家安全局(NSA)合乎程序、合法嗎?這么做可能會有什么風險?
答：《美國愛國者法案》第216條：“修訂關于使用電話竊聽器和追蹤設備的權限。”這是法案中最重要的擴大監控部分。說明電話竊聽器和追蹤權限于適用于互聯網信息流量，允許提供全國范圍內的進程服務。該條規定沒有設置終止條件。NSA的行為從形式上可以說是符合美國國會立法方面的程序，但是《愛國者法案》的合憲性及合法性從立法初始一直存在爭議。那么從法理上說的“惡法”還是否有遵從的必要;另一個方面，“棱鏡門”事件已經上升為國際問題，使用一國國內法為其辯稱的理由，未免太過牽強。
四、啟示：中國網絡法僅限為國內法，當務之急要立法應對國外互聯網對我信息安全威脅
問：現代社會是一個信息社會，網絡計算機技術日新月異，包括歐美在內，似乎對于信息保護方面的立法，都有點滯后，您認為中國國家的情況如何，有何建議?
答：我國現階段關于互聯網的立法狀況有：現行的法律有1部，即《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》;行政法規6部;司法解釋2條;部門規章1038部;地方政府規章4部;地方性規范性文件420部。
從內容上看，多針對的是互聯網信息服務管理方面的事項。互聯網安全方面則是《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第一條規定：“為了保障互聯網的運行安全，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，包括(一)侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統;(二)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，攻擊計算機系統及通信網絡，致使計算機系統及通信網絡遭受損害;(三)違反國家規定，擅自中斷計算機網絡或者通信服務，造成計算機網絡或者通信系統不能正常運行。”其法意主要是從刑事責任上加以規制，但此法律的性質為國內法，只能針對國內管轄的互聯網運行安全考慮。
五、“棱鏡門”事件違反了國際法和相關國際公約、侵犯了他國主權和各國公民隱私權，突破人類道德底線，各國互聯網主權應受到尊重和維護
問：實際上，到目前為止，“棱鏡”事件，早已經不是美國內政的事情了，是侵犯到了別國的人權，因為“棱鏡”針對“非美國人”，而且據斯諾登爆料，他們屢次侵入中國的網絡，現在包括俄羅斯，甚至歐洲各國，都在要求美國做出解釋。我想知道，這種所謂的解釋指的是什么?如果情況屬實，這是違反國際法的嗎，侵犯主權?
答：各國要求美國做出解釋是要求美國對自己行為的合法性和正當性做出解釋。網絡主權是國家主權的全新內容和重要組成部分。國家主權的覆蓋范圍并非一成不變，而是隨著人類活動空間的拓展而拓展，是動態的、發展的，從最初的陸地逐漸向海洋、天空延伸。網絡空間出現后，國家主權再向網絡空間延伸。2010年6月我國公布的《中國互聯網狀況》白皮書指出，中國政府認為，互聯網是國家重要基礎設施，中華人民共和國境內的互聯網屬于中國主權管轄范圍，中國的互聯網主權應受到尊重和維護。美國《愛國者法案》也規定，若進入其“網絡領土”，必須向其“申請護照”，遵循其“游戲規則”。林肯總統曾說過：“法律是顯露的道德，道德則是隱含的法律”， “棱鏡門”事件違反了國際法和相關國際公約，不僅侵犯了他國主權，同時，也侵犯了包括美國公民在內的他國公民的隱私權，突破了人類的道德底線。
六、美國政府無邊界地獲取他國公民信息的行為損害了自身“美式民主法治國”的形象
問：有一種觀點認為，美國憲法只保護美國公民不保護全人類，美國政府獲取他國公民信息雖不友好但是正常的情報作業，并且情報搜集過程中只要沒阻礙擾亂他國網絡正常運轉就不算攻擊。如何理解這種看法?
答：間諜活動在國家和國際關系誕生伊始就在國際關系中有著非常重要的作用，但其一直處于一種尷尬的灰色位置。國際法并未明文禁止從事間諜活動，國際法庭也未有間諜活動的相關判例，且在法理上也有學者認為間諜活動是國家自保權的一種延伸，一國的間諜組織可以利用各種設備獲取他國情報以維護本國安全。一國僅能以另一國對其從事侵犯其領土主權完整、干涉其內政、或對其造成損害、或者違反國際法基本原則、或者是一項國際犯罪的間諜活動要求另一國承擔其國家責任。并且承擔國家責任的前提是該行為可歸責于該國家。一國在和平時期在另一國從事間諜活動可能總是通過外交途徑解決，而不會真正追究其國家責任，但間諜個人要為其從事的間諜活動承擔個人責任，主要是被所在國追究刑事責任。但網絡主權也是國家主權的一個不可分割的組成部分，美國政府依托自身的科技優勢無邊界地獲取他國公民信息的行為，不僅損害了他國的國家主權，也損害了自身“美式民主法治國”的形象。
七、根據《香港和美國移交逃犯協議》斯諾登不屬于可以被引渡的情況
問：這次美國的棱鏡事件其實非常復雜，除了涉及侵犯個人隱私，侵犯別國主權的問題外，它還涉及到關于斯諾登的引渡問題?斯諾登為何要逃到香港，在法律上他的考慮是什么?中國政府該依據什么法律處理這件事情呢?美國和中國沒有移交引渡條約，但是香港和美國有(1996年的《移交逃犯協議》)，但是，據說不適用斯諾登這種情況，原因何在?
答：引渡制度是一項國際司法協助的重要制度，也是國家有效行使管轄權和制裁犯罪的重要保障。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務，引渡的法律依據應為含引渡條款的國際條約、國際公約以及相關國內立法。美國和中國沒有移交引渡條約，但是香港和美國有1996年的《香港和美國移交逃犯協議》。而根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二條規定，香港特別行政區“實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。因此，應根據《香港和美國移交逃犯協議》來處理斯諾登的引渡問題。《香港和美國移交逃犯協議》沿襲了英美法系引渡制度的傳統，采用“罪行列表”的模式列舉可納入移交逃犯合作范圍的行為。斯諾登對美國執法機關網絡監控和偵查手段的揭露，根據美國法律構成泄露國家機密罪或者叛國罪，而此類犯罪均不屬于《香港和美國移交逃犯協議》第2條規定的“罪行的類別”。而該協議第6條第1款規定:“如逃犯被控或被裁定所犯罪行屬政治性質，則不得把有關逃犯移交。”隨后，該條第3款進一步規定:如果移交逃犯的要求是“基于政治動機提出”的，被要求方的主管當局“則不得批準移交逃犯”。斯諾登揭秘美國“棱鏡”項目的行為直接針對的是美國中央情報局等國家機關，具有鮮明的政治特點，美國主管機關對斯諾登的追查和追捕在很大程度上也是基于政治動機，美國眾議院議長已經將斯諾登斥為“叛國者”。 因此，根據《香港和美國移交逃犯協議》，斯諾登不屬于可以被引渡的情況，而或許也正是因為如此，斯諾登才選擇逃到香港。
八、斯諾登固然損害了美國國家利益，但恰恰是美國國民正義和良知的心里寫照
問：斯諾登逃到香港，有美國議員要以叛國罪起訴他，但是，也有議員認為他享有憲法賦予他的權力。政府侵犯合法公民基本權利之隱私權是違憲行為，他有權予以揭露。憲法保護公民這樣的曝光權力。而且，斯諾登一直宣稱，他的行為，一直就是“美國政府和美國公民之間的事情，無關第三國”。公民斯諾登依據憲法行事，但是，卻揭了美國老底，如何理解這種悖謬的情況?斯諾登的叛國罪，以你看，成立嗎?
答：美國《憲法》第 3 條和《刑法》第2.381條規定，任何人曾宣誓效忠美國而對美國發動戰爭或依附敵國，并向敵國提供援助和表示支持;任何人在美國境內或美國管轄的任何地方招募兵源或開設兵站進行反對美國的武裝敵對行動;任何人在美國境內或美國管轄的任何地方自愿應征或自行參與反對美國的武裝敵對行為，即構成叛國罪。根據美國《國家安全秘密信息保護指令》以及《美國法典》中授權總統頒布涉密人員審查命令的有關規定，行為人在明知或有理由相信其所掌握的設計及國家安全的信息將會損害美國利益，直接或間接披露該信息，可以判處死刑、任何刑期的監禁或終身監禁。斯諾登將美國國家安全局的“棱鏡”項目披露出來，損害了美國的國家利益。基于此，單從法益上推言是可以入罪的，但從另一棱鏡反射出來的，恰恰是美國國民正義和良知的心里寫照。
九、依據美國《信息自由法》斯諾登可能將會承擔相關的法律責任
問：斯諾登應該已經清楚地了解了工作內容及附屬的保密道德義務，背諾毀約繞過正常機制泄露雇主秘密為公私道德不容。斯諾登的行為，某種程度上，確實違背了保密道德義務，在法律上如何理解這種所謂的“保密的道德義務”，這種義務在什么情況下才有效?
答：美國1986年《信息自由法》增加了“除外規定”(exclusion)，包括⑴妨礙執法程序的文件;⑵泄露刑事程序中的秘密信息來源的文件;⑶聯邦調查局關于間諜、反間諜和國際恐怖主義的文件。這種“除外規定”文件是一種比免除公開規定更加保密。根據美國涉密人員接觸秘密信息的有關規定，涉密人員在接觸秘密信息之前，要與政府簽訂保密協議，如果秘密情報工作人員泄露涉及國家安全的秘密，將被處以嚴厲的刑罰，甚至可以判處死刑、任何刑期的監禁或終身監禁。保密協議斯諾登屬于中情局雇員，斯諾登公開美國國家安全局“棱鏡”秘密項目就是一種違反保密協議的行為，斯諾登可能將會承擔相關的法律責任。依據美國《信息自由法》之相關規定：公眾了解和獲得政府信息的方法，如果行政機關應當公開文件而沒有公開，或者行政機關拒絕公眾的請求而不公開文件，公眾可以請求法院命令行政機關公開文件，這種司法救濟即為信息自由法訴訟。但是“除外規定”的文件是排除在《信息自由法》申請公開的范圍之內的。
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