導(dǎo)言
當(dāng)推特文高手特郎普在向中國宣戰(zhàn)(還好只是貿(mào)易戰(zhàn))時，指責(zé)中國盜用了美國知識產(chǎn)權(quán)、對美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，某些國內(nèi)知識分子似乎自覺理短了三分。其實，這恰恰說明他們并不了解知識產(chǎn)權(quán)究竟是怎么一回事。本文對常見誤解，做出回應(yīng)，以飧讀者。
在漢語世界里，“知識產(chǎn)權(quán)”無疑是一個自帶光環(huán)的高大上好詞，于是，當(dāng)推特文高手特郎普在向中國宣戰(zhàn)(還好只是貿(mào)易戰(zhàn))時，指責(zé)中國盜用了美國知識產(chǎn)權(quán)、對美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，某些國內(nèi)知識分子似乎自覺理短了三分;更有甚至，有類似趙括嗜好的研究者，對于這一場將要發(fā)生的貿(mào)易大戰(zhàn)自作聰明地進(jìn)行兵棋推演，認(rèn)為美方一個殺手锏乃是不再將某些領(lǐng)域?qū)＠夹g(shù)許可給中國;讀到此，俺倒吸一口氣，合著某些言必保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的公共知識分子，當(dāng)真不懂得知識產(chǎn)權(quán)咋回事。不過，不懂得知識產(chǎn)權(quán)也不必過于自卑，這個詞實在太過于高大上，俺學(xué)習(xí)法律十多年，沒有真正開始研究知識產(chǎn)權(quán)之前，對這勞什子也是一知半解、望文生義，因此對知識產(chǎn)權(quán)有著一些想當(dāng)然的誤解。本文特地對于幾個可能的常見誤解進(jìn)行澄清。
一、擁有知識產(chǎn)權(quán)才意味著擁有高科技么？
對于這個問題的答案，可能有些毀三觀。坦率地說，其實知識產(chǎn)權(quán)和高科技并不必然重合，再說白點，其實沒啥必然關(guān)系。當(dāng)然，這里的知識產(chǎn)權(quán)僅指狹義的、傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，也就是通常說的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)這三大權(quán)利，這里面商標(biāo)權(quán)和絕大多數(shù)著作權(quán)其實和科技關(guān)系不大，下文略過不提，將主要只討論專利。
有些高科技產(chǎn)品肯定有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，例如平常咱們用的一個小小的手機(jī)，這里面的專利經(jīng)常數(shù)以千計。但是，并非所有的高科技都需要或者都能夠用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，例如氫彈，科技含量夠高吧?有誰聽說過有氫彈的專利?又例如中國的兩彈一星、美國的F22，等等，這里面基本沒專利啥事。為何?原因很簡單，專利是要把相關(guān)技術(shù)方案公開的，從而換取國家對其在有限期間內(nèi)進(jìn)行保護(hù)(記住，專利是有保護(hù)期限的)，禁止他人模仿山寨該技術(shù)方案。有些技術(shù)，是必須公開的，你不公開別人也能通過市場上買到的產(chǎn)品反向破解，例如某些機(jī)械裝置，這種情況下，技術(shù)持有人通常是要申請專利的，申請了專利就意味著別人不論通過什么途徑掌握了這項技術(shù)(哪怕是自己獨立研發(fā)的)，在法律上也不能再用這項技術(shù)了;而有些技術(shù)，你不公開別人破解不了，或者你公開申請專利了，競爭對手太流氓，法律根本治不了他，這種情況下，就不必申請專利了。例如著名的可口可樂配方，就一直沒有也不需要申請專利，還有一些著名的配方也是如此。
另外，技術(shù)一旦申請專利，某種程度上就是公開的了、無太多秘密可言了。有論者把申請專利概括為：“公開換保護(hù)”，這是非常形象的。問題是現(xiàn)在全球化的背景下，技術(shù)一旦公開，就意味著在全球公開;但能換取的保護(hù)，只能是在申請專利國的保護(hù)。我們試想一下，如果美國人就某些中子彈技術(shù)申請了專利，朝鮮金家是否會樂得開懷?因此，為了不主動泄密，某些最高層最頂級的技術(shù)，往往是不申請專利的。
因此，高科技并不必然與知識產(chǎn)權(quán)重合。與此同時，有些專利也沒有太大技術(shù)含量。例如我國專利分為發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計三種。外觀設(shè)計很難說和科技有多大關(guān)系。在美國，甚至商業(yè)方法也能申請專利。因此，大量知識產(chǎn)權(quán)其實并無多少科技含量可言。
二、中國是否有義務(wù)保護(hù)所有的美國知識產(chǎn)權(quán)？
大概因為“知識產(chǎn)權(quán)”是一個好詞，一提到知識產(chǎn)權(quán)大家就認(rèn)為應(yīng)該保護(hù)，一提到山寨仿冒就自然會鄙夷。然而，其實對于美國人沒有在中國申請并獲得的知識產(chǎn)權(quán)，中國人沒有任何保護(hù)的義務(wù)。這就是知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)一個重大的不同：地域性。
你的一件衣服，不論你從中國帶到美國還是日本，所有權(quán)肯定還是你的;你在中國欠了人錢，去了美國這錢你還得還。然而，專利這東西只在申請并授予的國家才是受法律保護(hù)的。也就是說，中國公司研發(fā)了一項技術(shù)，只在中國申請并獲得了專利，在中國這個地區(qū)內(nèi)，其他公司未經(jīng)該公司許可，法律上肯定是不能再用這項技術(shù)甚至銷售國外用這項技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品了;然而如果有其他公司在美國或日本運用這項技術(shù)，只要其產(chǎn)品不銷往中國，其實中國公司在法律上拿他沒有任何辦法。同樣道理，美國的公司如果在美國申請獲得了專利，如果沒有在中國申請，那么中國公司如果運用該技術(shù)仿制了相關(guān)產(chǎn)品，在法律上沒有任何問題，因為專利只能在申請及授予國受到保護(hù)。
所以，需注意，一項技術(shù)如果在美國獲得了專利授權(quán)，在中國沒有申請或者沒有成功獲得專利，則中國在中國境內(nèi)沒有保護(hù)該技術(shù)、禁止他人實施該技術(shù)的義務(wù)。并且，中國企業(yè)實施了該技術(shù)，并只在中國境內(nèi)銷售相關(guān)產(chǎn)品，法律上同樣沒有任何問題;但相關(guān)產(chǎn)品如果銷售到了美國，在美國則可能被訴專利侵權(quán)。現(xiàn)在世界上國家很多，200來個，理論上在你沒有申請并獲得專利的國家，法律上你的技術(shù)都不受專利保護(hù)，但是估計在200多個國家都申請并維持專利，成本又太高。因此，現(xiàn)在國際上有一種專利國際申請的制度，幫助企業(yè)同時在多國申請專利。
但需注意，即便有這種方便的制度，現(xiàn)實中也很少有企業(yè)在全世界有專利法的國家同時都申請專利的，因為申請和維系專利都需要一大筆成本。一般而言，企業(yè)選擇申請的國家都是其產(chǎn)品可能銷售到的國家，因為這樣專利保護(hù)才有意義。如果哪家美國公司，開發(fā)出某項需要專利來保護(hù)的技術(shù)，產(chǎn)品以中國為目標(biāo)市場，又不到中國申請專利，那么其純屬犯傻。對于這種無視中國的美國公司，中國人可以堂堂正正在本國運用其技術(shù)，沒問題，只要產(chǎn)品別銷往其已經(jīng)獲得專利的國度。
因此，其實中國政府和中國企業(yè)沒有義務(wù)去保護(hù)某些美國的專利，除非該技術(shù)已在中國獲得專利。當(dāng)然，對等地，美國其實也沒有義務(wù)保護(hù)中國企業(yè)未在美國申請并獲得的專利的技術(shù)。
三、專利侵權(quán)就意味著缺乏法律意識么？
前文已經(jīng)談到，是否擁有專利，其實和一個企業(yè)能否實施某項技術(shù)沒有太大關(guān)聯(lián)，有的企業(yè)以商業(yè)秘密的方式持有技術(shù)，沒有專利同樣進(jìn)行生產(chǎn)銷售，申請專利只是意味著別人不論通過什么途徑掌握了這項技術(shù)(哪怕是自己獨立研發(fā)的)，在法律上也不能再用。這里面其實隱含了一個問題，如果別人以同樣的技術(shù)(可能是自己獨立研發(fā)，也可能是其他來源)申請了專利，那么你還能用這項技術(shù)么?
按照我國的專利法，只要你能證明他人申請之前你已經(jīng)有了這個技術(shù)，那么，在原范圍內(nèi)你接著用，沒問題。但是，如果是他人先申請了專利，即便你的技術(shù)是獨立研發(fā)的，未經(jīng)專利權(quán)人許可，你也不能再用這項技術(shù)了。專利的最初意思其實就是壟斷，只讓一個人在一定期限內(nèi)用某一項技術(shù)，其他人一概不許用，哪怕你真正是獨立研發(fā)出來的。專利的游戲規(guī)則就是贏者通吃，其他人獨立研發(fā)也沒用了。這種背景下，有時先把技術(shù)申請專利比把技術(shù)弄得徹底成熟更為重要，因為如果你把技術(shù)弄得更成熟之前別人把專利先申請了，意味著你白忙活了。
所以，你能不能用某項技術(shù)，核心問題不是你是否擁有某項技術(shù)的專利，而是該專利不能侵犯他人的專利。現(xiàn)代企業(yè)進(jìn)行研發(fā)前通常要進(jìn)行專利檢索，盡量在自己技術(shù)發(fā)展道路上繞開他人的專利;也要進(jìn)行必要的專利布局，在自己的技術(shù)發(fā)展道路上搶先申請一些專利防止他人搶注，甚至在競爭對手可能的發(fā)展路上布上搶先申請專利。專利游戲其實就是“走自己的路，讓別人無路可走”，甚至是“俺不走的路，偏偏也不讓你走”。于是專利搶注成為一種風(fēng)氣，這導(dǎo)致現(xiàn)代社會專利密密麻麻猶如叢林，有些行業(yè)，想繞過別人已有專利談何容易?一個電子產(chǎn)品里數(shù)以千計的技術(shù)，保不齊就會和別人的專利沖突;有的領(lǐng)域，生產(chǎn)產(chǎn)品想做到專利不侵權(quán)根本不可能，唯一能夠避免專利侵權(quán)的方法就是不生產(chǎn)。
因此，很多現(xiàn)代高科技大公司之間，通常有著互不對對方專利侵權(quán)起訴的諒解備忘錄或者互相進(jìn)行交叉許可。因為大家都要生產(chǎn)，保不齊什么時候就侵了對方的專利權(quán)。而某些不生產(chǎn)只持用專利的企業(yè)，像高通，就牛了，因為他不生產(chǎn)，所以自己不會侵犯別人的專利權(quán)，所以可以坐地起價把專利許可費要得很高;而幾年前，某手機(jī)業(yè)巨頭出售了其實體生產(chǎn)業(yè)務(wù)，江湖傳言其專利費立馬漲了十倍，因為其本身再也不會侵犯其他公司的專利權(quán)了，因此可以坐地起價。
總之，現(xiàn)代高科技生產(chǎn)型企業(yè)，在專利叢林面前，真正能做到完全不侵犯他人專利權(quán)的少之又少，專利侵權(quán)還真和法律意識沒太大關(guān)系。
四、美國的專利審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于中國么？
很多人有個誤解，以為西方人對技術(shù)要求嚴(yán)格，所以美國的專利審查標(biāo)準(zhǔn)必然嚴(yán)于中國;然而恰恰相反，美國的專利審查授予標(biāo)準(zhǔn)其實是很低的。這不是什么科技道德或者倫理問題，而是和一個國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以及在國際貿(mào)易中的地位有關(guān)。
那么為何美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和其在國際貿(mào)易中的地位，會導(dǎo)致其專利授予標(biāo)準(zhǔn)相對較低呢?原因很簡單，從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，美國制造業(yè)比較空心化;從在國際貿(mào)易中的地位來看，美國更多是商品進(jìn)口國。美國是商品進(jìn)口國，意味著往美國銷售的商品都需要做到不侵犯其他人在美國獲得的專利權(quán)，因為在美國銷售侵犯美國專利權(quán)的商品肯定是構(gòu)成專利侵權(quán)的;美國制造業(yè)空心化，意味著美國企業(yè)總體上不太需要去生產(chǎn)。這兩者加在一起就導(dǎo)致一個后果：美國專利授予標(biāo)準(zhǔn)很低，專利蟑螂遍地。因為銷往美國的外國商品，必須做到不侵犯美國授予的專利權(quán)，這種情況使得美國人有動力去獲得更多專利，從而迫使舶來的進(jìn)口商品繳納專利許可費用;而美國企業(yè)尤其是專利權(quán)人往往自己不生產(chǎn)，這就使得大量低水平專利其實對美國沒啥壞處。
那么，這些低水平專利會使誰的利益受損呢?當(dāng)然是那些進(jìn)入美國商品的外國制造商，因為他們哪怕是自己獨立研發(fā)的技術(shù)，到了美國還得給美國人繳納一筆專利許可費。
這種情況滋生了美國“專利蟑螂”(patent troll)(一種不從事實體生產(chǎn)，專門收購各種專利再以訴訟危險訛取專利費的公司)的泛濫。“專利蟑螂”遍地，其實加劇了美國制造業(yè)的空心化，因為你美國人自己要生產(chǎn)商品，也躲不過這些專利蟑螂的訛詐。現(xiàn)在看來，特朗普雖然重振制造業(yè)的口號喊得山響，但他未必有重振制造業(yè)的誠意，因為這一年來他的知識產(chǎn)權(quán)政策似乎沒有太多調(diào)整;而當(dāng)年奧巴馬在高喊重振制造業(yè)的同時，畢竟還同時大力打擊專利蟑螂，消除制造業(yè)的實際障礙。現(xiàn)在的美國，多半會美國制造一出，“專利蟑螂”蜂擁而至。
五、在貿(mào)易戰(zhàn)中，美國能真正運用專利技術(shù)優(yōu)勢么？
前些天看某些文章分析中美貿(mào)易戰(zhàn)，分析美國人一大殺手锏是美國不再允許其企業(yè)授權(quán)中國使用某些技術(shù)。這一點真把我逗樂了。前文已經(jīng)談到，專利申請授權(quán)其實就是一個“公開換保護(hù)”的過程。一項技術(shù)，一旦授予專利，必定是公開了的。都公開了意味著中國企業(yè)早就在事實上有可能掌握了該技術(shù)，只是法律上不能用而已。事關(guān)國運的貿(mào)易戰(zhàn)中，中國企業(yè)不獲得你美國企業(yè)授權(quán)，就不能運用自己已經(jīng)掌握了的技術(shù)了?荒唐!
且不說都大打貿(mào)易戰(zhàn)了，雙方的法律保護(hù)還會不會繼續(xù)(挑起貿(mào)易戰(zhàn)其實美國本身就有違法嫌疑)，就算那是專利法還在發(fā)揮作用，咱們的專利法中還有一種制度叫強(qiáng)制許可，也就是在某種情況下，中國是可以在中國境內(nèi)將美國人在中國申請的專利強(qiáng)制許可給中國企業(yè)的。目前由于一些特殊原因，中國還沒咋用過這制度，但咱們的鄰居印度在這方面豪不含糊，經(jīng)常強(qiáng)制許可歐美的藥品專利給印度人自己生產(chǎn)，這也是為何印度藥價能比中國便宜很多的真實原因。
當(dāng)然，理論上專利是“公開換保護(hù)”，18世紀(jì)的英國甚至要求技術(shù)的公開程度一定要到同行業(yè)其他熟練工能夠仿制，才能獲得專利，但現(xiàn)實中，一般滑頭點的企業(yè)都會在專利申請中盡量少公開、多獲取保護(hù)，一些嫻熟專業(yè)的專利申請代理人在撰寫專利申請時也確實能往這個方向靠近。而且有些專利是和技術(shù)秘密配合使用的。所以，看到人家公開的專利，你也未必能仿制到同樣水平。但看到別人公開的專利后，至少你的后續(xù)研發(fā)成本低了很多，在巨人肩膀上總是能站得更高。所以美國是否禁止其企業(yè)對中國專利授權(quán)，還真不是一個太大問題。
不過話說回來，我們還是需要正視中美之間在某些領(lǐng)域的技術(shù)差距的。但這些技術(shù)差距，恰恰是專利中沒有體現(xiàn)出來的那部分，就是“know-how”(技術(shù)訣竅)。這種技術(shù)美國人不公開，中國人無從得知，必須自己研發(fā);但因為沒有專利權(quán)攔路，中國人自己研發(fā)也沒有法律障礙。恰恰是這種領(lǐng)域，其實中國科技進(jìn)步很快，如殲20的出現(xiàn)。另外一種，就是公開了技術(shù)方案你也做不到的，如某項產(chǎn)品的制造需要超級優(yōu)秀的工人或者極為精密的機(jī)床等生產(chǎn)設(shè)備。這些方面，恰恰是中國需要認(rèn)真對待的。
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